No puede modificarse sustancialmente un contrato público aunque la modificación tenga origen en una causa imprevisible y comporte una reducción de su valor estimado
En la Sentencia de 7 de septiembre de 2016 (asunto C-549/14), el TJUE resuelve una cuestión prejudicial planteada por el TS de Dinamarca respecto a si, de acuerdo con el artículo 2 de la Directiva 2004/18 / CE, un órgano de contratación puede llegar a un acuerdo transaccional con la adjudicataria de un contrato para resolver las dificultades suscitadas por su ejecución, sin necesidad de promover una nueva licitación pública que tenga por objeto los términos del acuerdo transaccional, cuando la modificación conlleva una disminución del valor estimado inicial del contrato.
El TJUE reitera su jurisprudencia acerca de que “el principio de igualdad de trato y la obligación de transparencia que de él se deriva impiden que, con posterioridad a la adjudicación de un contrato público, el poder adjudicador y el adjudicatario introduzcan en las estipulaciones de ese contrato modificaciones tales que esas estipulaciones presentarían características sustancialmente diferentes de las del contrato inicial”, señalando que “concurre esta circunstancia cuando las modificaciones previstas tengan por efecto, o bien ampliar en gran medida el contrato incluyendo en él elementos no previstos, o bien alterar el equilibrio económico del contrato en favor del adjudicatario, o también cuando esas modificaciones puedan llevar a que se reconsidere la adjudicación de dicho contrato, en el sentido de que, si las modificaciones se hubieran incluido en la documentación que regía el procedimiento inicial de adjudicación del contrato, o bien se habría seleccionado otra oferta, o bien habrían podido participar otros licitadores.”
Por otro lado, el TJUE señala que “una modificación de los elementos de un contrato que consista en una reducción de la magnitud del objeto del contrato puede tener como consecuencia ponerlo al alcance de un mayor número de operadores económicos”, puesto que “en la medida en que la magnitud inicial del contrato fuera tal que únicamente ciertas empresas estaban en condiciones de presentar sus candidaturas y de formular una oferta, la reducción de la magnitud de dicho contrato puede hacerlo interesante igualmente para operadores económicos de menor tamaño”.
Finalmente, atendidas las particularidades del caso, el TJUE concluye que, aunque la modificación sustancial de un contrato no responda a la voluntad deliberada del poder adjudicador y del adjudicatario de renegociarlo, sino a su voluntad de encontrar una solución de compromiso a las dificultades objetivas aparecidas durante su ejecución, con renuncias por ambas partes, esta circunstancia no puede justificar que se acuerde su modificación sustancial sin respetar el principio de igualdad de trato, que debe beneficiar a todas las empresas potencialmente interesadas en un contrato público, y, por tanto, sin abrir un nuevo procedimiento de adjudicación que tenga por objeto los términos del acuerdo.