El Tribunal Supremo aclara la interpretación del artículo 89.4 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico.

En la sentencia 1101/2024, de 20 de junio (STS 3602/2024), la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto por ENDESA GENERACIÓN, SA, que tenía por objeto determinar si el artículo 89.4 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico (en adelante, RDPH), relativo a la posible exigencia de la demolición de lo construido en dominio público hidráulico al extinguirse la concesión, resulta de aplicación a aquellos títulos concesionales otorgados con anterioridad a su entrada en vigor.

A efectos expositivos, el artículo 89.4 del RDPH, establece que:

“4. Al extinguirse el derecho concesional revertirán al Estado gratuitamente y libres de cargas cuantas obras hubieran sido construidas dentro del dominio público hidráulico para la explotación del aprovechamiento, sin perjuicio del cumplimiento de las condiciones estipuladas en el documento concesional y, en su caso, las relativas a la reversión de otros elementos situados fuera del demanio.

Si en dicho momento, la Administración hidráulica considerase posible y conveniente la continuidad del aprovechamiento, podrá exigir del concesionario la entrega de los bienes objeto de reversión en condiciones de explotación tal como prevén los artículos 164.3, 165.3 y 167.3 y 4. Si por el contrario lo considerase inviable, o su mantenimiento resultase contrario al interés público, podrá exigir la demolición de lo construido en dominio público de conformidad con el artículo 101 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.”

Más específicamente, la cuestión de interés casacional planteada en el recurso se refería al inciso segundo del segundo párrafo del artículo 89.4 del RDPH, que trata la demolición de lo que se ha construido al extinguirse la concesión administrativa, dado que, en primera instancia, ante el TSJ de Andalucía, la citada empresa impugnó una cláusula del contrato de concesión al que se había subrogado que preveía la obligación genérica de demolición de las construcciones hidroeléctricas. Pretensión que fue estimada parcialmente, porque si bien se declaró nula la cláusula impugnada, no lo hizo por el motivo esgrimido por la actora -que pretendía que no pudiera ser obligada a la demolición de las infraestructuras vinculadas al aprovechamiento en el momento de la extinción de la concesión—.

En el recurso de casación, ENDESA GENERACIÓN, SA, pretendía, por tanto, y de forma principal, la declaración por parte del Tribunal Supremo de que no podía ser obligada a la demolición de las infraestructuras e instalaciones existentes en el momento de la extinción de la concesión. Pues bien, después de valorar las posiciones de las partes y de la legislación aplicable, el Alto Tribunal desestima el recurso de casación, respondiendo que el artículo 89.4 del RDPH resulta de aplicación para regular los efectos derivados de la extinción de las concesiones otorgadas en relación con el derecho al uso privativo de las aguas, con independencia de la fecha del título concesional y de sus cláusulas, por los siguientes motivos:

• El Tribunal expone que la modificación del año 2012 del RDPH estaba justificada por el intento de dotar de mayor protección, conservación y mejora del estado de las masas de agua y el dominio público hidráulico con lo que se prevé en la Directiva Marco del Agua (Directiva 2000/60/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo) y que el artículo 89.4. fue declarado legal por jurisprudencia anterior.
• Que, en casos de extinción de un derecho concesional, el organismo que dicte la resolución, previa tramitación del correspondiente expediente de extinción (que podrá iniciarse tres años antes de expirar la vigencia), puede imponer las condiciones que considere convenientes al concesionario ante los posibles perjuicios al dominio público hidráulico, que serán obligatorias por el titular del derecho extinguido, entre las que puede existir la obligación de demolición de las infraestructuras e instalaciones que deban revertir al Estado. Esta obligación, evidentemente, deberá estar justificada para garantizar la continuidad fluvial y garantizar la seguridad de las personas valorando el efecto ambiental y económico de cada actuación. Tendrá mucha importancia, para su determinación, la adecuada protección del dominio público hidráulico en emplazamientos sensibles como espacios naturales protegidos y zonas ZEC y ZEPA.

En todo caso, el Tribunal Supremo ratifica el criterio del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía al afirmar que no puede imponerse como condición general en un redactado de cláusulas concesionales la obligación de demoler las instalaciones hidroeléctricas.

• Ante el argumento de la actora referente a que la obligación de la demolición no puede contemplarse con efectos retroactivos por ser una concesión antigua y que no le puede ser de aplicación el referido artículo 89.4 del RDPH, el Tribunal Supremo concluye que la aplicación de la norma no implica retroactividad, sino que lo que se aplica es la legislación vigente en el momento de la incoación del procedimiento de la extinción de la concesión —porque la finalidad, en última instancia, es proteger el dominio público hidráulico—.

En conclusión, en este pronunciamiento el Tribunal Supremo abre la puerta a la posibilidad de que, con independencia de la fecha del título concesional, se pueda exigir la demolición de obras e instalaciones implantadas en el dominio público hidráulico, en la extinción de una concesión de aprovechamiento, siempre que se tramite el correspondiente expediente y se justifique la referida medida.