El Tribunal Supremo estima el recurso de casación del Ayuntamiento de Esparreguera y la entidad SUMAR (Servicios Públicos de Acción Social de Cataluña) por el que se acepta la condición de la entidad de medio propio conjunto al cumplirse el criterio sobre el control análogo conjunto.
La sección tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha estimado un recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Esparraguera y la entidad SUMAR, Servicios Públicos de Acción Social de Cataluña MP, S.L. (SUMAR, S.L.) contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJCat) nº5240/2020, de 17 de diciembre, por la que se declaraba nulo, en apelación, el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 18 de octubre de 2017 que acordó la gestión directa mediante la sociedad mercantil de titularidad pública (SUMAR, S.L.) del servicio de una residencia geriátrica.
SUMAR, S.L., es una sociedad inicialmente constituida por la Diputación de Girona y el Consorcio de Acción Social de Cataluña (que, a la vez, agrupa tres consorcios más: el Consorcio de Bienestar Social del Gironès-Salt, el Consorcio de Bienestar Social del Pla de l’Estany y el Consorcio de Bienestar Social de La Garrotxa). No obstante, ya desde un primer momento, los Estatutos de SUMAR, S.L., previeron la posibilidad que la sociedad estuviera abierta a la participación otras entidades locales y poderes adjudicadores que directamente adquirieran parte del capital, siempre que la Diputación de Girona conservara la mayoría, señalando que la sociedad tendría la condición de medio propio y servicio técnico de los entes públicos que fueran socios, así como también de las entidades que dependieran o estuvieran vinculadas.
El año 2017, el Ayuntamiento de Esparreguera adquirió participaciones de SUMAR, S.L., y, posteriormente, encargó a esta entidad, en su condición de medio propio del Ayuntamiento, la gestión del servicio de la Residencia geriátrica municipal de Can Comelles.
La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 17 de Barcelona, n.º 9/2019, de 9 de enero de 2019.
El Grupo Municipal de ERC en el Ayuntamiento de Esparreguera interpuso recurso contencioso-administrativo contra el referido acuerdo, que fue desestimado por la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 17 de Barcelona n.º 9/2019, de 9 de enero de 2019. Esta sentencia consideró que SUMAR, S.L., cumplía todos los requisitos para ser considerada un medio propio conjunto, en los términos del artículo 24.6 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el RDL 3/2011, el artículo 12.1 de la Directiva 2014/24/UE y la jurisprudencia del TJUE sobre la materia, teniendo en cuenta que en el momento de adoptar el acuerdo impugnado todavía no había entrado en vigor la Ley 9/2017, de 8 de octubre, de contratos del sector público, que regula en su artículo 32.4 los requisitos que tienen que reunir los medios propios conjuntos de dos o más poderes adjudicadores.
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña número 5240/2020, de 17 de diciembre de 2020 (recurso 284/2019, poniente: Garcia Muñoz).
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJCat) de 17 de diciembre de 2020 estimó el recurso de apelación interpuesto por los miembros del grupo municipal de Esquerra-ERC y declaró la nulidad del acuerdo impugnado, al considerar que SUMAR S.L., no reúne los requisitos para ser considerada medio propio del Ayuntamiento de Esparreguera. Más concretamente, la sentencia consideró que los mecanismos de decisión que derivaban tanto de las previsiones estatutarias de SUMAR, S.L., como de la legislación reguladora de las sociedades de capital no permitían concluir la existencia de un control efectivo de la sociedad por parte de sus accionistas minoritarios, como el Ayuntamiento de Esparreguera, análogo al que estos ostentan sobre sus propios medios.
Más concretamente, el TSJCat considera en esta sentencia que el hecho que los Estatutos de SUMAR, S.L., reserven a la Diputación de Girona la mayoría de participaciones sociales impide a los socios minoritarios ejercer una influencia decisiva y efectiva en los órganos de decisión de la sociedad que, en la práctica, está controlada por el socio mayoritario. La Sala también pone en entredicho la concurrencia del requisito relativo al vínculo de actividad, dado que, de acuerdo con sus Estatutos, SUMAR, S.L., está estatutariamente configurada como una empresa con vocación de mercado, que percibe unos honorarios fijas por sus servicios, tiene un objeto social amplio y no está limitada geográficamente en su ámbito de actuación.
La sentencia del Tribunal Supremo (Sala contenciosa, Sección Tercera) n.º 1205/2024, de 4 de julio de 2024 (casación 3044/2021).
La sentencia del Tribunal Supremo tiene por objeto, como cuestión que presenta un interés casacional objetivo, “interpretar el artículo 26.4 del Real decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el cual se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) y el artículo 12.3 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, a la luz de la jurisprudencia europea existente, en el sentido de determinar, en los supuestos de gestión directa de un servicio público mediante encargo de gestión a un medio propio, los requisitos que se tienen que cumplir al efecto de considerar que el poder adjudicador ejerce un control análogo conjunto sustitutivo, del control análogo al ejercido sobre los propios servicios”.
Después de analizar la jurisprudencia del TJUE sobre la materia, el Tribunal Supremo llega a la conclusión que la interpretación del requisito de control análogo efectuada por el TSJCat no resulta ajustada a derecho, dado que el requisito del control análogo no puede ser analizado desde una perspectiva exclusivamente formalista, centrado en la participación de la entidad en los órganos de decisión de la sociedad, sino que tiene que tener también en cuenta una perspectiva funcional, siendo necesario constatar si el poder adjudicador dispone efectivamente o no de un poder estratégico sobre los objetivos y decisiones de la sociedad. Y, en este sentido, el Tribunal Supremo concluye que SUMAR, S.L., sí tiene la condición de medio propio conjunto de todos los poderes adjudicadores que participan en su capital social, independientemente de su participación social, por los siguientes motivos:
– En primer lugar, porque de un análisis de los Estatutos de SUMAR, S.L., se concluye que los socios minoritarios participan de forma conjunta en los diversos órganos rectores de la sociedad con capacidad de influir en sus decisiones.
– En segundo lugar, porque de los Estatutos de SUMAR, S.L., se desprende que la sociedad no tiene ánimo de lucro y no obtiene ningún beneficio económico de su actividad como medio propio.
– En tercer lugar, y en la misma línea, porque SUMAR, S.L., no tiene vocación de mercado, su objeto social está limitado a actividades vinculadas con servicios sociales de interés público y el 80% de su actividad se realiza en favor de los poderes adjudicadores de los que es medio propio.
En consecuencia, el Tribunal Supremo concluye que SUMAR, S.L., reúne los requisitos para ser considerada un medio propio conjunto de los poderes adjudicadores que participan en su capital social, cumpliendo el requisito del control análogo conforme este ha sido interpretado por la jurisprudencia del TJUE.
Hay que tener en cuenta que, siguiendo la doctrina establecida a la sentencia del TSJCat de 17 de diciembre de 2020, las sentencias números 1921/2022, de 26 de mayo de 2022 (recurso 27/2019) y número 2492/2023 de 29 junio de 2023 (recurso 2451/2020) anularon también sendos acuerdos del Ayuntamiento de Girona y del Consejo Comarcal de La Selva por los que se encomendaba directamente a SUMAR, S.L., en su condición de medio propio de estas administraciones, la prestación de determinados servicios sociales. No consta que se haya admitido a estas alturas ningún recurso de casación contra las anteriores.
Norma Munné Forgas
Advocada
