El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña anula la ordenanza fiscal del Ayuntamiento de Barcelona relativa a la “tasa Amazon”.
El 24 de febrero del pasado año 2023, el Ayuntamiento de Barcelona aprobaba definitivamente la ordenanza fiscal 3.20, relativa a la tasa por aprovechamiento especial del dominio público derivado de la distribución a destinos finales indicados por los consumidores de bienes adquiridos por comercio electrónico (Business to Consumer, B2C), conocida como la “tasa Amazon”, que fue publicada definitivamente el 28 de febrero de 2023 en el BOPB.
Poco más de un año más tarde, el 19 de julio de 2024, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña estima el recurso deducido por la Asociación Española de Empresas de Mensajería contra dicha ordenanza y la declara nula de pleno derecho.
De entrada, cabe recordar que la justificación de esta ordenanza se basaba en el uso especial e intensivo que los operadores B2C (Business to Consumer) realizan del dominio público local por el desarrollo del comercio electrónico, así como por las consecuencias que esta actividad genera sobre los comercios de proximidad.
Jurídicamente, la tasa se fundamenta en el artículo 20.1.a del Texto Refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales (en adelante, TRLRHL), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo. El citado artículo 20.1.a establece que las entidades locales podrán establecer tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local. Y la misma ley, en el artículo 20.3, apartados h) y u), determina que las entidades locales, de forma particular, pueden establecer tasas de la naturaleza indicada sobre “las entradas de vehículos a través de las aceras y reservas de vía pública para aparcamiento exclusivo, parada de vehículos, carga y descarga de mercancías de cualquier clase”, y sobre “el estacionamiento de vehículos de tracción mecánica en las vías de los municipios dentro de las zonas que al efecto se determinen y con las limitaciones que se puedan establecer”.
A partir de esta habilitación legal la ordenanza que nos ocupa fijaba la cuota tributaria en el 1,25% de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtuvieran anualmente en el término municipal de Barcelona los obligados tributarios (es decir, “los operadores postales que realizan la carga y descarga en la vía pública, mediante el uso de cualquier clase de vehículo, con el fin de distribuir directamente los bienes adquiridos a través de comercio electrónico a destinos finales indicados por los consumidores, dentro del municipio de Barcelona”, ex artículo 5 de la ordenanza).
Teniendo esto en consideración, la resolución de la controversia se basa principalmente en un argumento: el Tribunal considera que la ordenanza fiscal regula un impuesto y no una tasa porque el hecho imponible y la tributación no se construye en realidad sobre el aprovechamiento especial del dominio público sino sobre los ingresos obtenidos por las empresas que actúan como operadoras postales y, consiguientemente, declara la ordenanza nula de pleno derecho por no tener el Ayuntamiento la competencia para establecer impuestos.
En primer lugar, el Tribunal considera que la forma de determinar la cuota tributaria se asemeja mucho a lo que determina el artículo 24.1.c) del TRLRHL, la cual está reservada por las tasas relativas al aprovechamiento especial que realizan sólo las empresas explotadoras de servicios de suministro que resulten de interés general, mientras que en este caso la forma de cálculo debería ser la prevista en la letra a) del artículo 24.1 del TRLRHL, esto es: el valor que tendría en el mercado el aprovechamiento especial, como si los bienes afectados no fueran de dominio público.
En esta línea, además, el Tribunal argumenta (compartiendo la tesis de la demandante) que como la tasa sólo se centra en las empresas B2C, lo que en realidad se grava es el ejercicio de una actividad y no tanto de ocupación especial del dominio del espacio público, y, por tanto, tiene naturaleza de impuesto. Concretamente, el Tribunal considera que se grava la actividad del operador que efectúa la última entrega, conclusión que resulta de la lectura de la misma ordenanza en buena parte de sus artículos y del hecho de que la Sala considere que se calcule a partir de la facturación del operador.
Por los argumentos precedentes el Tribunal justifica que el artículo no está disponible para la finalidad que se pretende. Por eso ya partir de la doctrina constitucional que menciona, justifica que la tasa tiene más propiamente la naturaleza de impuesto, porque “grava de forma virtualmente idéntica la adquisición de renta por actividades, expresiva de la capacidad económica”. Para sostener esta afirmación lo hace en base a tres argumentos: (i) en la exención que se prevé en la ordenanza a los operadores es con una afectación anual inferior a un millón de euros (de forma similar el IAE); (ii) en la finalidad de la tasa (refiriéndose a que la no sujeción de las tasas del comercio tradicional por parte del comercio electrónico es una finalidad más propia de un impuesto que de una tasa); y (iii) en la indicación del valor económico de las DUM (Distribución Urbana de Mercancías), que sólo se dirige exclusivamente a los operadores B2C a pesar de basarse en los demás agentes.
Por todo ello, acaba concluyendo que, si realmente la finalidad de la tasa era evitar la carga y descarga en la vía pública para envíos puntuales, en todo caso debía grabar a todos los vehículos que utilizasen del mismo modo el dominio público, pero no exclusivamente a los operadores postales que distribuyan en B2C.
De forma complementaria argumenta que el hecho de que no se tasen los comercios de proximidad no se encuentra suficientemente justificado, porque las empresas postales también tienen los referentes centros de almacenamiento y pagan el correspondiente IBI y repercuten de la misma forma, con sus impuestos, al mantenimiento de la ciudad.
Por último, se hace referencia a la Sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de julio de 2023, que concluyó que la actividad de Amazon Road Transport Spain, S.L., no es de carácter postal. Pues bien, el artículo 3 de la Ordenanza impugnada declara no sujetos a la ordenanza los aprovechamientos especiales del dominio público aquellas «distribuciones efectuadas en el marco del servicio del transporte de mercancías que no intervengan en el mercado como prestamistas postales». No deja de ser paradigmática esta sentencia (aunque hay que decir que el TS, por auto de 20 de marzo de 2024 ha admitido a trámite el recurso de casación 125/2024 por entender que existe interés casacional objetivo) porque, en caso de ratificarse el criterio, el principal operador, Amazon, quedaría fuera de la ordenanza.
La sentencia también tiene un voto particular que, contrariamente a la tesis de la Sala, sostiene lo siguiente:
- En relación con la determinación de la cuota, considera que el razonamiento de la sentencia no recoge lo que se desprende del informe técnico económico con el que la tasa se sostiene, porque el informe tiene en cuenta los ingresos brutos de la actividad postal de la entrega de bienes adquiridos en comercio electrónico como parámetro para medir el uso que cada operador puede realizar de las plazas de estacionamiento. En consecuencia, no se gravan los ingresos, sino que se tiene en cuenta la proporción de los ingresos entre los operadores para deducir su utilidad que puede obtener cada uno de ellos del estacionamiento en plazas DUM para el ejercicio de la actividad. Por tanto, justifica que no se gravan los ingresos brutos de la actividad, sino el valor de la utilidad obtenida para el estacionamiento de las plazas DUM para cada operador, en el hecho imponible. Igualmente, y considerando el artículo 7 de la ordenanza, justifica que se paga por el valor que tiene en el mercado la utilidad derivada de la utilización o el aprovechamiento (determinada en 2.590.725€), de acuerdo con lo previsto en el informe técnico económico y que, en todo caso, se procederá a la devolución del exceso que se recaude, de forma proporcional a la cuota que haya satisfecho cada obligado tributario (por lo que esto desvirtuaría el hecho de que tenga naturaleza de impuesto). Por tanto, la facturación en este caso toma un papel secundario: es el medio para tasar, pero no la finalidad, porque lo que realmente se grava es la utilidad para el aprovechamiento especial determinado por el valor que tuviera en el mercado. De este hecho, por ejemplo, se determina que el tipo aplicado siempre es proporcional a los ingresos facturados.
- Justifica, por otro lado, que la finalidad de la ordenanza puede ser subsumida por una tasa, pues el aprovechamiento especial es desproporcionadamente intensivo en relación con lo que hacen los demás operadores y transportistas en las mismas plazas de carga y descarga, y justifica, igualmente, la inexistencia de discriminación en favor del denominado comercio tradicional con establecimiento abierto al público.
- Justifica, en último lugar, que no existe vulneración del derecho a la libre prestación de servicios del artículo 16.1 de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los servicios en el mercado anterior, porque la directiva excluye la fiscalidad de su ámbito de aplicación y porque la ordenanza no distingue a los operadores postales por razón de nacionalidad ni domicilio, que puede verse justificada por una razón de interés general que justifique el límite territorial (como por ejemplo la protección del medio ambiente y del entorno urbano).
En definitiva, estamos ante un asunto complejo, pero muy interesante en la medida en que nuevamente se pone de manifiesto la dificultad de ajustar la tributación local a los cambios derivados del comercio electrónico.
