Impulso de las acciones por reclamación de daños y perjuicios por infracciones de competencia por parte de privados y administraciones

El pasado mes de julio la CNMC publicó una guía para facilitar la cuantificación de daños en las reclamaciones judiciales por infracción de competencia. A esta actuación se le suma el hecho que el pasado mes de febrero la ACCO publicaba un estudio sobre la reclamación de daños causados a las administraciones públicas por prácticas anticompetitivas.

Marco histórico y normativo

A pesar de estar muy extendidas en los Estados Unidos, en Europa las acciones privadas de reclamación de daños y perjuicios por infracciones del Derecho de la Competencia han sido históricamente muy poco frecuentes. Aun así, en los últimos años ha habido un impulso normativo por parte del Legislador Europeo que hace que este tipo de acciones empiecen a abrirse camino también en esta banda del Atlántico.

Junto a la acción pública de las autoridades de la competencia, que ya era muy conocida, coexiste el otro pilar que sustenta el sistema: la acción privada. Esta busca la reparación de los daños y perjuicios causados a las víctimas de estas infracciones, tanto consumidores como otras empresas del sector o incluso las administraciones públicas que se han visto afectadas por las prácticas anticompetitivas en el mercado.

Desde el 2005 (con el llamado Libro Verde de la Comisión Europea sobre reparación de daños y perjuicios por el incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia), se han ido sucedido toda una serie de cambios legislativos y elementos consultivos que pretenden dotar a los afectados por prácticas anticompetitivas de herramientas que los permitan restablecer, o cuando menos, intentar resarcirse de los daños creados por alteraciones de la libre concurrencia en el mercado.

No solo por medio del derecho derivado se ha desarrollado este tipo de acciones de daños, sino que en el derecho originario de la Unión el artículo 85.2 del Tratado de la Comunidad Económica Europea (actual artículo 101.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), ya disponía que los acuerdos contrarios al libre mercado serían nulos de pleno derecho y que se podría obtener una indemnización de daños y perjuicios como consecuencia de las violaciones del Derecho de la competencia.

Es en este contexto que se aprueba la Directiva 2014/104/UE, de 26 de noviembre de 2014, de Daños, que armoniza las legislaciones nacionales relativas a las acciones de daños derivados de infracciones del Derecho de la competencia nacional y europeo, y que ha sido traspuesta en el Estado Español por medio del Real Decreto-Ley 9/2017, que modifica la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, añadiendo un nuevo título y varías disposiciones relativas a las acciones de daños y perjuicios de los afectados por infracciones del derecho de la competencia, y la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, a los efectos de acceder a mediados de prueba en este tipo de procedimientos.

Las acciones de daños y perjuicios por infracciones del derecho de la competencia se construyen desde diferentes perspectivas. Desde los privados perjudicados, aporta medios para volver a la situación inicial y la libre competencia en el mercado, y desde la óptica del sector público que participa al mercado, aporta herramientas para velar por el interés general.

Finalmente, desde la perspectiva de todos los actores que participan al mercado, aporta incentivos necesarios por no incurrir en prácticas colusorias o abusos de posición de poder, dada la variedad de mecanismos, tanto públicos como privados, de los que se dispone para sancionar este tipo de conductas y resarcir la situación de los perjudicados.

Más allá de la Directiva 2014/104/UE y de las normas de transposición, surgen otros instrumentos jurídicos como ejemplo del impulso normativo en la materia. En efecto, diferentes autoridades de la competencia europeas han propuesto mecanismos para dar alas a las reclamaciones de daños y perjuicios por infracciones del derecho de la competencia, ya sea a partir de guías (como las que trataremos a continuación), como partir otros instrumentos, como por ejemplo fondos de litigación, para garantizar la financiación de este tipo de acciones, u organismos específicos de reclamación de daños para ejercerlas conjuntamente.

Guía de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) sobre cuantificación de daños por infracción del derecho de la competencia

Como muchas de las acciones de daños, el más complejo de la reclamación no es ya demostrarla (hay que recordar que el artículo 75.1 de la Ley de Defensa de la Competencia establece que las infracciones del derecho de la competencia determinadas por una resolución firme de una autoridad de la competencia española tienen valor probatorio “irrefutable”), sino cuantificarla. Los daños incluyen los emergentes (sobrecostes), el lucro cesante y los intereses, como capitalización de la cantidad reclamada por compensación de un daño pasado al momento de valoración de este. La efectividad de este tipo de acciones pasa en gran medida por su cuantificación, dado que solo con un adecuado resarcimiento se puede devolver a una posición de verdadera libre concurrencia.

Además, este resarcimiento no solo tiene efectos de restitución de los agentes que han sufrido daños como consecuencia de conductas colusorias (que, recordamos, tienen que ser efectivos, es decir, no se tienen que haber trasladado “aguas abajo”), sino que también tienen un importante efecto disuasivo y se complementan con las acciones de las autoridades de la competencia, de carácter público.

Para facilitar la difícil tarea de cuantificar el daño, la Comisión Nacional del Mercado y de la Competencia (CNMC) publicó el 11 de julio de 2023 una guía al respeto. Una guía no solo útil por abogados, sino también por jueces, peritos y, en definitiva, los agentes que participan en los mercados ya sean como consumidores o usuarios, operadores privados o entidades del sector público.

En esta guía, la CNMC ejerce una labor explicativa y consultiva, que, a pesar de no ser vinculante por ningún operador jurídico, sí que aporta importantes pautas y una amplia variedad de modelos de gran utilidad para cuantificar el daños causados por prácticas anticompetitivas.

En primer lugar, la guía hace un repaso de diferentes tipos de conductas colusorias y aborda cuestiones generales sobre la repercusión del sobre coste a los compradores directos de los agentes que han sufrido el daño. También entra a analizar el acceso a la información necesario para resarcir los datos suficientes para cuantificar de forma correcta el daño.

Seguidamente, aporta guiaje y consejo sobre como elaborar los informes periciales necesarios para probar, en su caso, la existencia del daño, la relación de causalidad con la infracción del derecho de la competencia y la cuantificación de los daños y perjuicios correspondientes. Hace falta que estos sean completos, transparentes y consistentes. Sus cálculos tienen que ser replicables y su grado de detalle dependerá de cada caso (datos o tiempo disponible, medios materiales, técnicos o financieros al alcance, etc.).

Después de aportar una serie de buenas prácticas sobre la selección de variables relevantes, datos, la descripción del escenario contrafactual y diferentes técnicas y presentación de resultados, la guía procede a analizar diferentes métodos cuantificativos del daño y su capitalización. Estos son apartados técnicos que, según las circunstancias del caso, aconsejarán el uso de una u otra metodología.

Finalmente, la guía aporta una lista de comprobaciones generales y específicas para contrastar la fiabilidad de la cuantificación del daño. Comprobaciones que son necesarias para garantizar la firmeza de la cuantificación del daño y, por lo tanto, del éxito de la pretensión y la efectividad del resarcimiento, esencial para devolver a una situación de libre concurrencia dentro del mercado.

Para mencionar un caso mediático de acciones de daños a consecuencia de infracciones del derecho de la competencia, se puede citar el caso del cártel de camiones, en que la Comisión Europea condenó en 2016 los principales fabricantes de camiones y los impuso un total de 2,93 billones de euros en sanciones. A raíz de la publicación de la decisión al DOUE y estando ya en vigor la normativa que trasponía la Directiva de Daños, se interpusieron un gran número de reclamaciones de daños y perjuicios por parte de afectados por el cártel. Hoy en día, en España se han publicado más de 2600 sentencias en segunda instancia derivadas de estas acciones follow on[1], de las cuales un 94% habrían sido favorables al perjudicado por el daño. El Tribunal Supremo ya resolvió en el mes de junio de este año los primeros recursos extraordinarios interpuestos contra estas resoluciones confirmando la existencia del daño.

También es destacable el caso de los fabricantes de turismos, a quienes la CNMC multó entre el año 2015 y 2016 por prácticas anticompetitivas. En ambos casos los consumidores se han organizado en agrupaciones de afectados, también en España, para reclamar los daños y perjuicios. Las agrupaciones de afectados son un mecanismo de financiación de las pretensiones de daños que además tienen gran fuerza negociadora al constituir plataformas con un gran número de afectados.

Daños a administraciones públicas: el informe de la ACCO

No solo consumidores y empresas son víctimas de daños por infracciones de derecho de la competencia. El sector público es un actor importante del mercado que se puede ver afectado por infracciones de competencia, en particular en el contexto de licitaciones públicas. Por lo tanto, como los privados, los poderes públicos también tienen derecho a resarcirse de los daños sufridos.

La Autoridad Catalana de la Competencia (ACCO) ha publicado el mes de febrero de este año un informe sobre la reclamación de daños causados a las administraciones públicas por prácticas anticompetitivas con el objetivo de promover este tipo de acciones por parte de los poderes públicos.

Según la ACCO, la persecución del interés público que debe guiar la acción administrativa exige a la misma Administración promover las acciones necesarias para resarcirse de los daños indebidamente soportados (arte. 31.2 de la Constitución y arte. 3.1 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público). Además, la Ley de Contratos del Sector Público también exige a los órganos de contratación salvaguardar la libre competencia (arte. 132.3).

En el citado informe, la ACCO expone que cualquier persona física o jurídica, tenga naturaleza privada o pública, que haya sufrido un daño resultado de una infracción del derecho de la competencia está legitimada para interponer la reclamación de daños y perjuicios. Se establece esta legitimación activa desde la Sentencia del TJUE C-453/99 (Courage contra Crehan), y ahora también se recoge en el artículo 1.1 de la Directiva de daños y en el artículo 72.1 de la Ley de Competencia.

Aun así, desde la ACCO se constata que las entidades públicas estatales y autonómicas no impulsan acciones de daños resultantes de la infracción del derecho de la competencia, a pesar de los enormes perjuicios que sufre el sector público fruto de actividades colusorias o abusos de posición dominante. De allí la necesidad de elaborar un informe que sirva de guía de reclamación de daños causados a las administraciones públicas por prácticas anticompetitivas.

Esta guía se enfoca más en recomendaciones a nivel organizativo, comunicativo y legal y ejemplos de reclamaciones del sector público por infracciones del derecho de la competencia y al promocionar la acción privada de las Administraciones enfrente prácticas colusorias que las perjudican. También pone énfasis en formas de financiación de las Administraciones para mantener un litigio de reclamación de daños y perjuicios resultado de infracciones del derecho de la competencia. Todo esto sin perjuicio de explorar vías extrajudiciales, también admitidas en nuestro ordenamiento.

Además, la prevención de infracciones de competencia y el resarcimiento de los daños que provocan también se articula desde la vertiente contractual. En efecto, las Administraciones pueden introducir cláusulas de resolución de contratos por prácticas colusorias y cláusulas penales en los contratos públicos cuando se hayan cometido infracciones de competencia. La ACCO también propugna la revisión de oficio de los contratos públicos cuando su adjudicación haya sido afectada por una infracción de competencia.

Como ejemplos remarcables y precursores, la ACCO cita el caso del Servei Català de Salut (Servicio Catalán de Salud), que reclama a empresas que durante años pactaron los precios de venta de los pañales por adultos (producto subvencionado por la Seguridad Social en las farmacias) una indemnización de 526 millones de euros, después de que los tribunales confirmaran la sanción millonaria que impuso la CNMC a estas empresas en 2016 por haber diseñado un método que fijaba los precios de venta a los distribuidores mayoristas de este producto.

De este caso son importantes dos detalles. El primero es que la acción privada surge después de la acción pública, de forma complementaria. Hay que recordar que las sanciones de las autoridades de la competencia son prueba “irrefutable” para las acciones de daños y perjuicios. Y la segunda es que uno de los fabricantes fue eximido del pago de la multa, porque reveló la existencia del pacto (es el conocido como sistema de clemencia), pero que esté eximido del pago de la multa no impide que sea atacable por la vía de la responsabilidad por daños y perjuicios por infracciones del derecho de la competencia.

También destaca los casos de ADIF contra el cártel de seguridad y comunicaciones, o el de Deutsche Bahn (la principal empresa ferroviaria de Alemania) contra Lufthansa por el cártel de la carga aérea, que acabó por un acuerdo extracontractual.

Una cuestión vigente y de primer orden: el Acuerdo GOV/261/2023, de la Generalitat de Catalunya

El pasado 12 de diciembre de 2023, el Govern de la Generalitat de Catalunya aprobó el Acuerdo GOV/261/2023, por el que se acuerda el impulso de la reclamación de daños derivados de infracciones del derecho de la competencia causadas a la Administración de la Generalitat de Catalunya y su sector público institucional.

El acuerdo se basa en la guía de la ACCO y de la normativa europea e interna de la materia y contempla las siguientes medidas:

• Se crea un Grupo de Trabajo con el objetivo de analizar la existencia de posibles reclamaciones a la Administración de la Generalitat de Catalunya o entidades de su sector público institucional que deriven de infracciones de competencia y dar apoyo a la unidad directiva competente para interponer y hacer seguimiento de reclamaciones de reclamaciones.
• Se designa una unidad directiva para coordinar las reclamaciones de daños (Dirección General de Fons Europeus y Ajuts d’Estat de la Secretaria d’Afers Econòmics i Fons Europeus del Departament d’Economia i Hisenda, o la unidad directiva que la substituya)
• Se atribuye al Gabinete Jurídico de la Generalitat de Catalunya la competencia para analizar la viabilidad jurídica del ejercicio de las acciones judiciales y su interposición, así como para la elaboración de un protocolo en el que se describa el procedimiento para la reclamación de daños (en vía judicial y extrajudicial).
• Se atribuye a la ACCO el deber de elaborar y transmitir al Grupo de Trabajo un informe preliminar sobre los casos de daños derivados de infracciones, especialmente cuando la resolución sancionadora de la autoridad de la competencia sea firme.

Con todo, este acuerdo supone la aplicación práctica del informe de la ACCO del mes de febrero, y se configura así un conjunto de prácticas, obligaciones y actores con vocación de hacer valer los derechos de la Administración Pública de la Generalitat y su sector público institucional cuando ésta se vea perjudicada por infracciones del derecho de la competencia.

LAS CONCLUSIONES

1. El derecho de la competencia se articula como una serie de normas para evitar prácticas anticompetitivas pero también como un sistema de garantías para hacer cumplir sus disposiciones. Estas garantías no solo son las sanciones, sino que nos encontramos en un sistema dual, donde la parte pública y la parte privada cumplen con una función similar desde diferentes perspectivas, y por parte de diferentes actores.
2. Los medios de resarcimiento de privados y administraciones por infracciones del derecho de la competencia son medios necesarios para devolver a una posición de cierta igualdad en el mercado y garantizar la libre competencia.
3. El éxito o fracaso de las acciones de reclamación de daños y perjuicios por infracciones del derecho de la competencia depende en gran medida de la capacidad del actor de probar el daño y, sobre todo, de cuantificarlo. En el ejercicio de cuantificación del daño, hace falta que los resultados sean robustos, consistentes y replicables, y por eso es necesario el uso de una buena metodología y una serie de comprobaciones que doten al modelo de la firmeza suficiente para sostenerse en sede judicial.
4. La guía de la CNMC sobre cuantificación de daños por infracciones del derecho de la competencia es un gran instrumento en reclamaciones de daños y perjuicios por prácticas anticompetitivas, y aporta las herramientas y conocimiento necesarios para probar y cuantificar el daño y, así, llegar a un resarcimiento correcto.
5. Son importantes las formas de financiación de este tipo de acciones. Las agrupaciones de afectados demuestran ser una vía de litigación común de los perjudicados, con pocos gastos por cada uno de ellos y una gran fuerza negociadora. Casos claros sueño las plataformas de afectados por el cártel de los camiones y automóviles.
6. De acuerdo con la ACCO, las Administraciones Públicas pueden, y tienen el deber, de interponer acciones de daños por infracción del derecho de la competencia por aplicación del principio de buena administración. Para fomentar estas acciones y para garantizar el respeto del derecho de la competencia en la contratación pública, la ACCO recomienda implementar medidas contractuales, como por ejemplo cláusulas de terminación contractual o cláusulas penales en los pliegos contractuales.

[1] Según datos del Profesor Francisco Marcos https://almacendederecho.org/cartel-damages-claims-in-spain-lots-of-stuff-beyond-trucks-including-a-torpedo