La última reforma de la Ley de Contratos del Sector Público regula un procedimiento sumarísimo para permitir a los órganos de contratación y a las autoridades de competencia detectar prácticas colusorias en los procedimientos de licitación

La Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2023, que ha entrado en vigor recientemente, ha introducido en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) una modificación que regula el procedimiento por el que, en los procedimientos de contratación, el órgano de contratación tiene que trasladar a las autoridades de competencia cualquier indicio fundado de conducta colusoria por parte de las empresas licitadoras.

Con anterioridad a esta reforma, el artículo 150.1 LCSP ya establecía esta obligación por parte del órgano de contratación, pero la nueva redacción de este precepto establece el procedimiento sumarísimo que habrá que seguir (que estaba pendiente de desarrollo reglamentario), aunque lo limita a los contratos sujetos a regulación armonizada que celebren las entidades sujetas a la LCSP.

Procedimiento sumarísimo y de obligado cumplimiento para los órganos de contratación

El artículo 150.1 LCSP establece que si el órgano de contratación apreciase indicios fundados de conductas colusorias en los contratos sujetos a regulación armonizada, los trasladará con carácter previo a la adjudicación del contrato a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) o, en su caso, a la autoridad autonómica correspondiente (l’Autoritat Catalana de la Competència o ACCO, en Catalunya), con el fin de que, en el plazo de 20 días hábiles, emita un informe sobre el carácter fundado o no de tales indicios. El órgano de contratación deberá explicar detalladamente los indicios y las razones para considerar su carácter presuntamente colusorio.

La remisión de esta documentación supondrá la inmediata suspensión de la licitación, la cual no será notificada a los licitadores ni tampoco será objeto de publicación, para mantener la confidencialidad.

En caso de que el informe concluyese que existen indicios fundados de conducta colusoria, el órgano de contratación notificará y publicará la suspensión y remitirá a los licitadores afectados la documentación necesaria para que en un plazo de 10 días hábiles aleguen cuanto tengan por conveniente en defensa de sus derechos.

A la vista de los informes obrantes en el procedimiento, de las alegaciones y pruebas de los licitadores afectados, el órgano de contratación resolverá de forma motivada en el plazo de 10 días hábiles. Si resuelve que existen indicios fundados de conductas colusorias excluirá del procedimiento de contratación a los licitadores responsables de dicha conducta. Por el contrario, si resuelve que no existen indicios fundados de conducta colusoria, alzará la suspensión y continuará la tramitación del procedimiento de contratación sin la exclusión de ningún licitador por este motivo.

La responsabilidad creciente de los órganos de contratación en la detección de prácticas colusorias

El artículo 150.1 LCSP no es el único precepto que vela por el cumplimiento de la normativa de competencia en el marco de las contrataciones públicas. El artículo 132 LCSP impone de manera general a los órganos de contratación la obligación de velar en todo el procedimiento de adjudicación por la salvaguarda de la libre competencia, y dispone que tanto ellos como la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado o, en su caso, los órganos consultivos o equivalentes en materia de contratación pública de las CCAA, y los órganos competentes para resolver el recurso especial a que se refiere el artículo 44 LCSP, notificarán a la CNMC o, en su caso, a las autoridades autonómicas de competencia, cualesquiera hechos de los que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones que puedan constituir infracción de competencia. En particular, estipula que comunicarán cualquier indicio de acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela entre los licitadores, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en el proceso de contratación.

Asimismo, el artículo 69 LCSP, que regula las uniones de empresarios, prevé que cuando la mesa o el órgano de contratación aprecien posibles indicios de colusión entre empresas que concurran agrupadas en una unión temporal, les requerirá que justifiquen de forma expresa y motivada las razones para concurrir agrupadas. Si en las justificaciones se apreciasen indicios fundados de colusión entre ellas, el órgano de contratación lo trasladará a la autoridad de competencia correspondiente para que se pronuncie al respecto, siguiendo el procedimiento sumarísimo del artículo 150.1 LCSP.

La CNMC y la ACCO han publicado guías para la detección de conductas colusorias en procedimientos de contratación, que generalmente son acuerdos de fijación de precios o de reparto de mercado. Se consideran como indicios principales de colusión los siguientes comportamientos:

• La existencia de un número reducido de licitadores o de ofertas, teniendo en cuenta los antecedentes y las empresas activas en un determinado mercado;
• La presentación de ofertas económicas por un licitador con diferencias sustanciales en precios o condiciones técnicas respecto de licitaciones anteriores similares, sin justificación aparente por cambios en las condiciones de mercado, de producción, distribución, etc.;
• La presentación de ofertas por diferentes licitadores con importes idénticos o muy similares sin justificación aparente;
• Conductas de algún o varios licitadores indicativas de su falta de interés en resultar adjudicatarios, como la negativa a subsanar defectos formales, a completar la documentación presentada, a justificar las ofertas con valores anormales o desproporcionados, o la presentación de ofertas económicas o técnicas en condiciones sustancialmente peores que las habituales en el mercado;
• La repetición a lo largo del tiempo de una misma empresa como adjudicataria de una misma licitación o de los mismos lotes, a pesar de que existan potenciales competidores con capacidad para hacer ofertas en la licitación, en los mismos territorios, o con una rotación apreciable entre las empresas adjudicatarias;
• La subcontratación de una parte del contrato por la empresa adjudicataria a una empresa competidora, sin que existan razones técnicas que lo justifiquen;
• La presentación de una oferta económica entre empresas competidoras agrupadas en una unión temporal de empresas sin que, atendiendo a los antecedentes, exista una justificación adecuada de las características técnicas y económicas de la licitación, la solvencia económica o técnica de las empresas afectadas o el mercado en cuestión.

Investigación y sanción de conductas colusorias en procedimientos de contratación por las autoridades de competencia. Prohibición de contratar en licitaciones futuras.

Sin perjuicio del procedimiento previsto en el artículo 150.1 LCSP, las autoridades de competencia son competentes para investigar y sancionar las posibles conductas colusorias en procedimientos de licitación. Por tanto, en caso de que se hayan identificado indicios de conductas colusorias en el procedimiento de contratación, es probable que la autoridad de competencia que sea competente inicie un procedimiento por infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, en el marco de las competencias que tiene atribuidas.

En estos casos, además de la sanción pecuniaria, el artículo 71.1.b) LCSP prevé la imposición de una prohibición de contratar en futuras licitaciones. Se trata de una prohibición que opera ope legis, es decir, por el simple hecho de que se haya sancionado por falseamiento de la competencia.

Las autoridades de competencia investigan regularmente conductas colusorias en los procedimientos de licitación. Por ejemplo, en julio del año pasado, la CNMC multó con más de 200 millones de euros a las 6 principales constructoras de España por alterar durante más de 15 años el proceso competitivo en las licitaciones de construcción de infractructuras como aeropuertos, puertos, hospitales o carreteras. Además de la multa pecuniaria, la CNMC les impuso la prohibición de contratar. Sin embargo, la determinación de la duración y alcance de esta prohibición es fijada por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado. No obstante, esta sanción se encuentra actualmente suspendida por la Audiencia Nacional como consecuencia del otorgamiento de las medidas cautelares solicitadas por las empresas en el recurso contencioso-administrativo.

Asimismo, recientemente el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya (TSJC) ha confirmado la prohibición de contratar de 18 meses que la ACCO había impuesto a las empresas Adasa Sistemas, SAU i MCV, S.A., después que éstas acordasen repartirse distintas licitaciones públicas relativas a la instalación, mantenimiento y suministro de piezas de los radares y estaciones meteorológicas del Servei Meteorològic de Catalunya, entre los años 2011 y 2019. L’ACCO fijó por primera vez el alcance y duración de la prohibición de contratar, de acuerdo con lo previsto en los artículos 71.1.b) y 72 LCSP, extremo validado por el TSJC.