STS 5081/2015, de 14 de diciembre (Sección 2ª). El Tribunal Supremo (TS) enmienda al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC) y suspende con carácter cautelar la liquidación del impuesto catalán sobre los grandes establecimientos comerciales por la apariencia de violación del Derecho de la Unión Europea.
El TS estima el recurso de casación interpuesto por «HIPERCOR, S.A.» contra el Auto del TSJC que confirma la desestimación de una solicitud de medida cautelar. La referida medida consistía en la suspensión cautelar de la liquidación del impuesto sobre grandes establecimientos comerciales correspondientes al ejercicio 2012, que el TS acaba otorgante.
El TSJC había rechazado la adopción de la medida cautelar porque consideraba que no concurría ningún riesgo de pérdida de finalidad legítima del recurso (periculum in mora) y que, de conformidad con la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, a diferencia de lo que preveía la legislación anterior, no procedía otorgar la suspensión automática de la liquidación previa prestación de una garantía.
En cambio, el TS examina con detalle si la pretensión de la recurrente presenta apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) -un requisito para adoptar la medida cautelar de origen jurisprudencial de aplicación generalmente muy restrictiva- y acaba concluyendo que se está ante un supuesto singular donde esta apariencia se impone con tanta intensidad que desplaza en cierto modo el criterio del periculum in mora. Para llegar a tal conclusión, el TS hace referencia a dos elementos: por una parte, la existencia de una comunicación de la Comisión Europea donde expresa la consideración provisional que el mencionado impuesto vulnera el derecho al libre establecimiento reconocido en el artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y, por otra, el hecho de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea hubiera dictado en fecha 5 de febrero de 2014 la Sentencia sobre el caso hervir Sport (C-385/12), el cual presentaba una clara analogía con el caso de las actuaciones.
Por otra parte, el TS también invoca la jurisprudencia del entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (casos Factortame y Zuckerfabrik), que, según el Alto Tribunal, faculta a los órganos judiciales de los Estados Miembros para suspender cautelarmente la ejecución de leyes del Estado que estuvieran en contra del Derecho de la Unión Europea y, «más aún los actos administrativos cuando existieran dudas fundadas sobre su validez» así como incluso «adoptar medidas cautelares positivas ante su aplicación».