STSJC 126/2016, de 9 de marzo. El Tribunal Superior de Justicia de Catalunya anula la constitución de la sociedad de capital mixto “Aigües de Barcelona, Empresa Metrpolitana de Gestió del Cicle Integral de l’Aigua, S.A”, para la prestación del servicio del ciclo integral del agua en el Área Metropolitana de Barcelona.
El TSJC anula el acuerdo de 6 de noviembre de 2012 del Consejo Metropolitano de Barcelona, por el que se crea el servicio integral del agua i se aprueba el establecimiento de la prestación del servicio del ciclo integral del agua, el establecimiento del sistema de gestión de este servicio público a través de una sociedad de capital mixto en la modalidad de convenio con sociedad existente, los estatutos de la nueva sociedad de capital mixto “Aigües de Barcelona, Empresa Metrpolitana de Gestió del Cicle Integral de l’Aigua, S.A” i el convenio subscrito por el Área Metrpolitana de Barcelona i AGBAR, S.A.
El TSJC concluye que AGBAR no tiene título concesional para la prestación del servicio público de subministramiento de agua domiciliaria en el Área Metropolitana de Barcelona, y además le advierte que tan sólo dispone de una concesión demanial en alta y para caudales insuficientes. Así mismo, considera que AGBAR es un concesionario tácito de AMB, pero con un título en precario que puede ser extinguido en cualquier momento. El TSJC señala, en este sentido, que “SGAB tiene la condición de concesionario o gestor indirecto tácito, de manera que no tiene en su patrimonio el derecho a la concesión de suministro de agua en baja para Barcelona y la mayor parte de los municipios del área metropolitana hasta el año 2047”. Así las cosas, según el TSJC, AGBAR no tiene un derecho exclusivo para la prestación del servicio de subministramiento en baja.
Por otro lado, el TSJC critica que la constitución de la sociedad de economía mixta con un socio privado escogido de forma directa se pretenda justificar únicamente en las disposiciones del ROAS, aunque acepta que de acuerdo con la normativa comunitaria es posible acudir a la adjudicación directa como consecuencia de la existencia de derechos exclusivos, razones técnicas u bien económicas que impidan la concurrencia. Sin embargo, considera que no ha quedado acreditada ninguna de estas circunstancias en tanto que 1) AGBAR no tiene un derecho exclusivo de futuro (sólo se le considera actual en precario), 2) no se han valorado adecuadamente las inversiones ejecutadas por AGBAR que podrían justificar su elección directa i se han valorado inversiones que no tienen nada que ver con el servicio que se adjudica, así como derechos concesionales en futuro que no existen – “el derecho a prestar el Servicio no puede ser objeto de valoración a estos efectos, puesto que es la AMB quien lo ostenta”-. El TSJC considera además que no se ha analizado el coste que tendría compensar a AGBAR para las inversiones realizadas hasta el momento i abrir el procedimiento a la competencia. Finalmente, el TSJC critica que en ningún momento queden claros los plazos de los supuestos derechos exclusivos para justificar la duración de la nueva sociedad.
En definitiva, el TSJC no niega que en determinados supuestos sea posible constituir una sociedad de economía mixta directamente con un socio privado que ostenta determinados derechos exclusivos, pero considera que en este caso no se justifica la concurrencia de estas circunstancias (derechos exclusivos, razones económicas).
Cabe destacar que el presidente de la Sala ha emitido un voto particular en el que manifiesta no compartir la conclusión que AGBAR no tiene título suficiente para prestar el servicio. Considera que la concesión de 1953 de la que es titular AGBAR le habilita como tal. Así mismo, considera que el hecho de que AGBAR haya soportado el coste de construcción de los 500 km de canalizaciones es un elemento suficiente para justificar la inviabilidad económica de abrir el procedimiento a concurrencia, pues en este caso se deberían compensar estas inversiones.