La Comisión Gallega de la Competencia analiza la afectación de la prórroga de las concesiones de los servicios públicos a la competencia
La Comisión Gallega de la Competencia (CGC) ha publicado un documento de trabajo en el cual analiza cómo la actuación pública, a través de las concesiones de servicios públicos y las prórrogas, puede afectar a la competencia y expone una serie de orientaciones para conseguir una adecuada licitación. Dicho documento se ha publicado en el marco de una iniciativa promovida por la “CNMC Municipios y Competencia» junto con autoridades autonómicas de competencia con el fin de mejorar la calidad de la regulación y la intervención municipal a través del análisis de las barreras a la competencia más comunes en la actuación de los municipios. En la misma línea también se ha publicado el documento de trabajo publicado por la Autoridad Catalana de Competencia (ACCO) en materia de movilidad compartida y su impacto en la competencia que pueden consultar aquí.
El contrato de concesión es aquel por el que la Administración Pública encomienda a un tercero la gestión de un servicio público. Se trata de un contrato de larga duración, con cuantía elevada y transferencia del riesgo operacional hacia este tercero. En virtud de la normativa vigente, es posible prorrogar el contrato si se cumplen los siguientes requisitos: que la no formalización de un nuevo contrato con un tercero sea consecuencia de acontecimientos imprevisibles en el procedimiento de adjudicación, que se pueda justificar por razones de interés público y que el anuncio de la nueva licitación se haya publicado al menos con tres meses de antelación antes de finalizar el contrato anterior. No obstante, en principio, la ampliación del contrato solo tendrá lugar hasta que comience la ejecución del nuevo y mantendrá las mismas condiciones establecidas en el propio contracto y en el pliego de condiciones.
Problemática
La CGC ha analizado los servicios de abastecimiento de agua, gestión de residuos sólidos urbanos y transporte urbano de viajeros de siete ayuntamientos de la región y ha observado que, en la mayoría de los casos, o bien los servicios carecen de contrato en vigor o bien, se encuentran en periodo de prórroga y, por tanto, se han encontrado deficiencias y disfuncionalidades en los procesos de adjudicación. Por ejemplo, algunas de las razones de prórroga que se han observado son la falta de planificación del servicio, previsión o desconocimiento del estado de la técnica.
Aspectos generales a tener en cuenta
Tal y como establecen los artículos 29.4 y 288.a) de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, la justificación de las prórrogas reside en la necesidad de mantener una continuidad del servicio público en cuestión. Desde el punto de vista de la competencia, es recomendable analizar si hay alternativas más eficientes que no impliquen tener un solo operador económico prestando el servicio.
En cualquier caso, el documento señala aspectos previos a tener en cuenta para las licitaciones en relación con la competencia:
- Necesidad de establecer una programación y planificación adecuada de los servicios ya que normalmente responden a necesidades periódicas y conocidas con anterioridad.
- Establecer consultas preliminares al mercado con tal de obtener información de los operadores económicos para futuras licitaciones siempre y cuando no restrinjan la concurrencia, no falseen la competencia, y no se vulneren los principios de no discriminación y transparencia.
- Una vez vencido el plazo del contrato, se puede seguir con la prestación del servicio hasta 9 meses más con la condición de que se haya publicado la nueva licitación con una antelación mínima de tres meses. Como describe el documento, se trata de una prórroga excepcional.
- Una vez finalizada la duración del punto 3, debido a la necesidad de continuar con la prestación del servicio, es frecuente que se siga con la prestación prescindiendo de contrato. El documento se plantea si esto derivaría a un caso de nulidad del artículo 47.1.e) de la ley 39/2016, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que establece la nulidad de pleno derecho de aquellos actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido pero el mismo articulo 43.2 de la citada Ley permite la continuidad de la prestación si no se produce un grave trastorno al servicio público hasta la adopción de nuevas medidas.
En efecto, las concesiones de larga duración con sus respectivas prórrogas pueden restringir la competencia, en tanto que no permiten a nuevos operadores económicos participar en el mercado. Por tanto, es de suma importancia justificar que la prórroga responde, no solo a un interés general, sino que también pretende garantizar la continuidad del servicio y que no hay ninguna alternativa menos restrictiva.
El rol de la Comisión Nacional de Mercados y la Competencia (CNMC) es salvaguardar la libre competencia y, en consecuencia, tanto los órganos de contratación como la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado o sus homólogos autonómicos y órganos competentes para resolver el recurso especial en materia de contratación, están obligados a notificar cualquier hecho que sea susceptible de restringir la competencia.
Procedimiento para una adecuada licitación
El documento plantea orientaciones para una adecuada licitación y destaca que el Ayuntamiento ha de ser el responsable de diseñar un procedimiento de licitación pública que garantice la eficiencia del servicio, ofrezca el mejor resultado calidad-precio y sea capaz de detectar practicas colusorias entre las diferentes empresas oferentes en el proceso de contratación. En caso de detectarlas, la LCSP impone la obligación de comunicarlo previamente a la CNMC o, en defecto, a la autoridad de competencia autonómica correspondiente.
Seguidamente, el documento se centra en la “Fase III Diseño de pliegos” de la LCSP ya que es la fase que determina quién puede acceder a la licitación una vez reunidos los requisitos del artículo 74 LCSP (capacidad de obrar, no incurrir en ninguna prohibición de contratar, y solvencia económica, financiera y técnica) y, por tanto, donde se pueden dar casos de restricción de la competencia. Recuerda que tienen que diseñarse atendiendo los principios de no discriminación y libre concurrencia y deberán tener en cuenta los siguientes aspectos:
- El acceso a la licitación vendrá determinado por: prohibiciones de contratar, exigencia de solvencia y clasificación, formas jurídicas, razones de territorio, certificaciones, etc. Es recomendable que la solvencia se determine atendiendo a una pluralidad criterios.
- Criterios de adjudicación que mejor respondan a la relación calidad-precio.
- Duración de los contratos: establecer un plazo adecuado que no restrinja la competencia y que permita recuperar el riesgo operacional y, en caso de que proceda (y excepcionalmente), la posibilidad de prever prórrogas en los pliegos.
Finalmente, la CGC enumera técnicas de racionalización en la contratación que pueden promover prácticas colusorias o bien, fomentar la competencia. Entre otras, destacamos las siguientes:
- La corta duración de los contratos puede facilitar acuerdos colusorios mediante la rotación de ofertas
- Las prescripciones técnicas deben dirigirse a fomentar la competencia y reducir la posibilidad de colusión
- La exigencia de garantías provisionales puede dificultar la participación en el proceso de licitación
- Evitar reuniones de empresas que sean potenciales proveedores para evitar prácticas colusorias
- Evitar la utilización de subcontratación para encubrir reparto de beneficios contractuales
La cuestión fundamental es que, si no se diseñan adecuadamente los pliegos de condiciones, no se pueden detectar prácticas colusorias ni deficiencias en las licitaciones y, por tanto, se arrastran con las prórrogas, afectando negativamente a la competencia.
Para más información, consulten:
https://www.cnmc.es/ambitos-de-actuacion/promocion-de-la-competencia/municipios-y-competencia
