L’última reforma de la Llei de Contractes del Sector Públic regula un procediment sumaríssim per permetre als òrgans de contractació i a les autoritats de competència detectar pràctiques col·lusòries en procediments de licitació

La Llei de Pressupostos Generals de l’Estat per a l’any 2023, que ha entrat en vigor recentment, ha introduït a la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de Contractes del Sector Públic (LCSP) una modificació que regula el procediment pel qual, en els procediments de contractació, l’òrgan de contractació ha de traslladar a les autoritats de competència qualsevol indici fundat que hagi pogut apreciar de conductes col·lusòries per part de les empreses licitadores.

Anteriorment a aquesta reforma, l’article 150.1 de la LCSP ja establia aquesta obligació per part de l’òrgan de contractació, però la nova redacció d’aquest precepte estableix el procediment sumaríssim que s’haurà de seguir (que estava pendent de desenvolupament reglamentari), tot i que ho limita als contractes subjectes a regulació harmonitzada que celebrin qualsevol de les entitats subjectes a la LCSP.

Procediment sumaríssim i d’obligat compliment pels òrgans de contractació

L’article 150.1 LCSP estableix que, si l’òrgan de contractació aprecia indicis fundats de conductes col·lusòries en els contractes subjectes a regulació harmonitzada, abans de l’adjudicació ho traslladarà obligatòriament a la Comissió Nacional dels Mercats i de la Competència (CNMC) o l’autoritat autonòmica corresponent (l’Autoritat Catalana de la Competència o ACCO, a Catalunya), per tal que en el termini de 20 dies aquesta emeti un informe sobre el caràcter fundat o no d’aquests indicis. L’òrgan de contractació haurà d’explicar detalladament els indicis detectats i les raons per les quals considera que es tracta de pràctiques presumptament col·lusòries.

La remissió d’aquesta documentació comporta la suspensió immediata de la licitació, tot i que no es notificarà als licitadors ni tampoc es publicarà, per tal de mantenir la confidencialitat.

Si l’informe de l’autoritat de defensa de la competència conclou que hi ha indicis de conducta col·lusòria, l’òrgan de contractació notificarà i publicarà la suspensió, i ho remetrà als licitadors afectats per a què formulin al·legacions en el termini de 10 dies hàbils.

A la llum d’aquests informes i de les al·legacions i proves que aportin els licitadors, l’òrgan de contractació resoldrà motivadament en el termini de 10 dies hàbils. Si resol que hi ha indicis de conductes col·lusòries, exclourà del procediment els licitadors responsables de la conducta. Per contra, si resol que no hi ha indicis, aixecarà la suspensió i continuarà la tramitació del procediment sense excloure’n cap licitador.

La responsabilitat creixent dels òrgans de contractació en la detecció de pràctiques col·lusòries

L’article 150.1 LCSP no és l’únic precepte que vetlla pel compliment de la normativa de competència en el marc de les contractacions públiques. L’article 132 LCSP imposa de manera general als òrgans de contractació l’obligació de vetllar en tot el procediment de contractació per la salvaguarda de la lliure competència, i disposa que, tant aquests com la Junta Consultiva de Contractació Pública de l’Estat i els òrgans consultius o equivalents en matèria de contractació pública de les CCAA, així com els òrgans competents per a resoldre el recurs especial a que es refereix l’article 44 LCSP, notificaran a la CNMC o, si escau, a les autoritats autonòmiques de competència, qualsevol fet del que tinguin coneixement en l’exercici de les seves funcions que pugui constituir una infracció de competència. En particular, estipula que comunicaran qualsevol indici d’acord, decisió o recomanació col·lectiva, o pràctica concertada o conscientment paral·lela entre els licitadores, que tingui per objecte, produeixi o pugui produir l’efecte d’impedir, restringir o falsejar la competència en el procés de de contractació.

Així mateix, l’article 69 LCSP, que regula les unions d’empresaris, preveu que quan la mesa o l’òrgan de contractació apreciïn possibles indicis de col·lusió entre les empreses que es presenten agrupades en una unió temporal, els requeriran que justifiquin de forma expressa i motivada les raons per concórrer agrupades. Si en les justificacions s’aprecien indicis fundats de col·lusió entre elles, l’òrgan de contractació els traslladarà a l’autoritat de competència corresponent perquè es pronunciï al respecte seguint el procediment sumaríssim de l’article 150.1 LCSP.

La CNMC i l’ACCO han publicat guies per a la detecció de conductes col·lusòries en procediments de contractació, que generalment són acords de fixació de preus o de repartiment de mercat. Es consideren com a indicis principals de col·lusió els següents comportaments:

• L’existència d’un nombre reduït de licitadors o d’ofertes, tenint en compte els antecedents i les empreses actives en un determinat mercat;
• La presentació d’ofertes econòmiques per part d’un licitador amb diferències substancials en preus o condicions tècniques respecte de licitacions anteriors similars, sense justificació aparent per canvis en les condicions de mercat, de producció, distribució, etc.;
• La presentació d’ofertes per diferents licitadors amb imports idèntics o molt similars sense justificació aparent;
• Conductes d’algun o diversos licitadors indicatives de la seva falta d’interès en resultar adjudicataris, com la negativa a esmenar defectes formals, a completar la documentació presentada, a justificar les ofertes amb valors anormals o desproporcionats, o la presentació d’ofertes econòmiques o tècniques en condiciones substancialment pitjors que les habituals en el mercat;
• La repetició al llarg del temps d’una mateixa empresa com adjudicatària d’una mateixa licitació o dels mateixos lots, malgrat que existeixin competidors potencials amb capacitat per fer ofertes en la licitació, en els mateixos territoris, o amb una rotació apreciable entre les empreses adjudicatàries;
• La subcontractació d’una part del contracte per part de l’empresa adjudicatària a una empresa competidora, sense que existeixin raons tècniques que ho justifiquin;
• La presentació d’una oferta econòmica entre empreses competidores agrupades en una unió temporal d’empreses sense que, atenent als antecedents, existeixi una justificació adequada de les característiques tècniques i econòmiques de la licitació, la solvència econòmica o tècnica de les empreses afectades o el mercat en qüestió.

Investigació i sanció de conductes col·lusòries en procediments de contractació per part de les autoritats de competència. Prohibició de contractar en licitacions futures.

Sens prejudici del procediment previst a l’article 150.1 LCSP, les autoritats de competència tenen competència per investigar i sancionar les possible conductes col·lusòries en procediments de licitació. Per tant, en cas que s’hagin identificat indicis de conductes col·lusòries en el procediment de contractació, el més probable és que l’autoritat de competència que resulti competent iniciï un procediment per infracció de l’article 1 de la Llei 15/2007, de Defensa de la Competència, en el marc de les competències que té atribuïdes.

En aquests casos, a més de la sanció pecuniària, l’article 71.1.b) LCSP preveu la imposició d’una prohibició de contractar en futures licitacions. Aquesta és una prohibició que opera ope legis, és a dir, pel simple fet que s’hagi sancionat per falsejament de la competència.

Les autoritats de competència investiguen regularment conductes col·lusòries en procediments de licitació. A tall d’exemple, el juliol de l’any passat, la CNMC va multar amb més de 200 milions d’euros a les 6 principals constructores d’Espanya per alterar durant més de 25 anys el procés competitiu en les licitacions de construcció d’infraestructures com aeroports, ports, hospitals o carreteres. A més de la multa pecuniària, la CNMC els va imposar la prohibició de contractar. Ara bé, la determinació de la durada i l’abast d’aquesta prohibició és fixada per la Junta Consultiva de Contractació Pública de l’Estat. No obstant, aquesta sanció actualment es troba suspesa per l’Audiència Nacional com a conseqüència de l’atorgament de les mesures cautelars sol·licitades per les empreses en el recurs contenciós administratiu.

Així mateix, recentment el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC) ha confirmat la prohibició de contractar de 18 mesos que l’ACCO havia imposat a les empreses Adasa Sistemas, SAU i MCV, S.A., després que aquestes haguessin acordat repartir-se diverses licitacions públiques relatives a la instal·lació, manteniment i subministrament de peces dels radars i estacions meteorològiques del Servei Meteorològic de Catalunya, entre els anys 2011 i 2019. L’ACCO va fixar per primera vegada l’abast i durada de la prohibició de contractar, d’acord amb el que preveuen els articles 71.1.b i 72 LCSP, extrem que va ser validat pel TSJC.