El Tribunal Suprem aclareix la interpretació de l’article 89.4 del Reglament de Domini Públic Hidràulic.

En la sentència 1101/2024, de 20 de juny (STS 3602/2024), la Secció Cinquena de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Suprem desestima el recurs de cassació interposat per ENDESA GENERACIÓN, SA, que tenia per objecte determinar si l’article 89.4 del Reial Decret 849/1986, d’11 d’abril, pel qual s’aprova el Reglament del Domini Públic Hidràulic[1] (des d’ara, RDPH), relatiu a la possible exigència de la demolició d’allò construït en domini públic hidràulic en extingir-se la concessió, resulta d’aplicació a aquells títols concessionals atorgats amb anterioritat a la seva entrada en vigor. A efectes expositius, l’article 89.4 del RDPH, estableix que:

“4. Al extinguirse el derecho concesional revertirán al Estado gratuitamente y libres de cargas cuantas obras hubieran sido construidas dentro del dominio público hidráulico para la explotación del aprovechamiento, sin perjuicio del cumplimiento de las condiciones estipuladas en el documento concesional y, en su caso, las relativas a la reversión de otros elementos situados fuera del demanio.

Si en dicho momento, la Administración hidráulica considerase posible y conveniente la continuidad del aprovechamiento, podrá exigir del concesionario la entrega de los bienes objeto de reversión en condiciones de explotación tal como prevén los artículos 164.3, 165.3 y 167.3 y 4. Si por el contrario lo considerase inviable, o su mantenimiento resultase contrario al interés público, podrá exigir la demolición de lo construido en dominio público de conformidad con el artículo 101 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.”

Més específicament, la qüestió d’interès cassacional plantejada en el recurs es referia a l’incís segon del segon paràgraf de l’article 89.4 del RDPH, que tracta la demolició del que s’ha construït en extingir-se la concessió administrativa, ja que en primera instància, davant del TSJ d’Andalusia, l’empresa esmentada impugnà una clàusula del contracte de concessió al qual s’havia subrogat que preveia l’obligació genèrica de demolició de les construccions hidroelèctriques. Pretensió que fou estimada parcialment, perquè si bé es declarà nul·la la clàusula impugnada, no ho feu pel motiu esgrimit per l’actora —que pretenia que no pogués ser obligada a la demolició de les infraestructures vinculades a l’aprofitament en el moment de l’extinció de la concessió—.

En el recurs de cassació, ENDESA GENERACIÓN, SA, pretenia, per tant, i de forma principal, la declaració per part del Tribunal Suprem que no podia ser obligada a la demolició de les infraestructures i instal·lacions existents en el moment de l’extinció de la concessió. Doncs bé, després de valorar les posicions de les parts i de la legislació aplicable, l’Alt Tribunal desestima el recurs de cassació, responent que l’article 89.4 del RDPH resulta d’aplicació per regular els efectes derivats de l’extinció de les concessions atorgades amb relació al dret a l’ús privatiu de les aigües, amb independència de la data del títol concessional i de les seves clàusules, pels motius següents:

1.- El Tribunal exposa que la modificació de l’any 2012 del RDPH estava justificada per l’intent de dotar de major protecció, conservació i millora de l’estat de les masses d’aigua i el domini públic hidràulic amb el que es preveu a la Directiva Marc de l’Aigua (Directiva 2000/60/CE, del Parlament Europeu i del Consell) i que l’article 89.4. fou declarat legal per jurisprudència anterior.

2.- Que, en casos d’extinció d’un dret concessional, l’organisme que dicti la resolució, prèvia tramitació del corresponent expedient d’extinció (que es podrà iniciar tres anys abans d’expirar la vigència), pot imposar les condicions que consideri convenients al concessionari davant els possibles perjudicis al domini públic hidràulic, que seran obligatòries pel titular del dret extingit, entre les quals pot haver-hi l’obligació de demolició de les infraestructures i instal·lacions que hagin de revertir a l’Estat. Aquesta obligació, evidentment, haurà d’estar justificada per garantir la continuïtat fluvial i garantir la seguretat de les persones tot valorant l’efecte ambiental i econòmic de cada actuació. Tindrà molta importància, per a la seva determinació, l’adequada protecció del domini públic hidràulic en emplaçaments sensibles com espais naturals protegits i zones ZEC i ZEPA.

En tot cas, el Tribunal Suprem ratifica el criteri del Tribunal Superior de Justícia d’Andalusia en afirmar que no es pot imposar com a condició general en un redactat de clàusules concessionals l’obligació de demolir les instal·lacions hidroelèctriques.

3.- Davant l’argument de l’actora referent a què l’obligació de la demolició no pot contemplar-se amb efectes retroactius per ser una concessió antiga i que no li pot ser d’aplicació el referit article 89.4 del RDPH, el Tribunal Suprem conclou que l’aplicació de la norma no implica retroactivitat, sinó que el que s’aplica és la legislació vigent en el moment de la incoació del procediment de l’extinció de la concessió —perquè la finalitat, en última instància, és protegir el domini públic hidràulic—.

En conclusió, en aquest pronunciament el Tribunal Suprem obre la porta a la possibilitat que amb independència de la data del títol concessional, es pugui exigir la demolició d’obres i instal·lacions implantades en el domini públic hidràulic, en l’extinció d’una concessió d’aprofitament, sempre que es tramiti el corresponent expedient i es justifiqui la referida mesura.

[1] En la redacció modificada pel Reial Decret 1290/2012, de 7 de setembre.