La CNMC aprova els criteris que regiran la prohibició de contractar de les empreses amb el sector públic quan falsegin la competència.

La CNMC ha aprovat la Comunicació 1/2023, de 13 de juny, que estableix els criteris generals que la CNMC tindrà en compte per a determinar l’abast i la durada de la prohibició de contractar amb el sector públic.

La Llei de Contractes del Sector Públic (LCSP) inclou la prohibició de contractar les empreses i subjectes sancionats per haver comès infraccions greus de falsejament de la competència. A més, estableix que aquesta prohibició la fixa el ministre d’Hisenda o la CNMC.

Fins avui, la CNMC no s’encarregava de fixar l’abast i durada de la prohibició de contractar. El passat 28 de setembre de 2022, el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC) va confirmar en les sentències 3273/2022 i 3289/2022, que l’Autoritat Catalana de la Competència (ACCO) era competent per a fixar l’abast de la prohibició de contractar, en aquell cas, una prohibició de 18 mesos imposada a les empreses infractores Adasa Sistemes, SAU i MCV, S.A: “és precisament l’autoritat de competència la millor situada per a valorar de manera conjunta la globalitat de les mesures de gravamen i sanció que poden adoptar-se davant els fets acreditats i la que està en millor posició per a ponderar les conseqüències en el mercat de les conductes sancionades”.

Així doncs, la CNMC ha publicat els criteris que aplicarà per a fixar la durada i abast de la prohibició de contractar i, així, proporcionar seguretat jurídica als operadors i garantir la transparència de les seves actuacions. Aquests criteris han de garantir “el necessari equilibri entre els principis de dissuasió, eficàcia i proporcionalitat, atenent també l’adequat examen de l’impacte de les mesures adoptades en els mercats afectats per les conductes”.

Àmbits d’aplicació objectiu, subjectiu i temporal de la prohibició de contractar

La prohibició de contractar per falsejament de la competència ve regulada per l’article 71.1.b) de la LCSP. Malgrat que el citat precepte fa referència a les “infraccions greus”, la CNMC entén que la prohibició de contractar s’aplica per igual a les catalogades com a “molt greus”, ja que en cas contrari es vulneraria el principi de legalitat.

La comunicació de la CNMC aborda també la qüestió relativa a la necessitat o no que, perquè pugui aplicar-se la prohibició, aquesta hagi de donar-se en cas d’infraccions de competència en procediments de contractació pública o “bid rigging”. Conclou que la LCSP no limita en cap cas aquesta prohibició en aquests supòsits.

Quant a l’àmbit subjectiu d’aplicació, la CNMC entén, recollint el que disposa l’art. 63.2 de la Llei de Defensa de la Competència, que no s’exclouen les persones físiques. Per tant, s’inclouen tant a persones físiques com jurídiques.

Quant al temporal, la prohibició de contractar per falsejament de la competència s’aplicarà a partir de la seva entrada en vigor el 22 d’octubre de 2015, sense que es pugui sancionar per supòsits anteriors a tal data.

Principis i paràmetres per a determinar l’abast i la durada de la prohibició de contractar

La CNMC fixa com a primer principi la ponderació de tots els elements rellevants per tal d’assegurar el compliment dels principis de proporcionalitat, seguretat jurídica, així com la protecció a les Administracions Públiques. Així mateix, cal tenir en compte l’existència de dol o manifesta mala fe de l’empresari i l’entitat del dany causat als interessos públics.

No obstant, l’organisme regulador recorda la sentència del Tribunal Suprem 1115/2021, de 14 de setembre de 2021, segons la qual “les prohibicions de contractar, com tota limitació, no poden ser ni indefinides ni il·limitades”.

Un altre element important és l’estructura del mercat afectat en el qual es projectarà l’eventual prohibició, tenint en compte, entre altres, el nombre d’operadors actius que determinarà la viabilitat de la seva aplicació i efecte sobre la competència en el curt i mitjà termini, l’homogeneïtat del producte o l’existència de barreres d’entrada.

En qualsevol cas, d’acord amb l’article 72.6 LCSP, la durada màxima de la prohibició de contractar per a infraccions administratives fermes és de 3 anys.

Per a determinar la durada i l’abast de la prohibició la CNMC fixa com a paràmetres específics:

1. Abast geogràfic: el mercat geogràfic on s’ha produït la infracció.
2. Abast de producte (bé o servei): el mercat de producte afectat per la infracció.
3. La durada de la infracció: com a circumstància objectiva, permet establir una regla de proporcionalitat entre la durada de la infracció comesa i la durada de la prohibició de contractar, dins del límit màxim legal.
4. La gravetat de la infracció: a major gravetat, major durada. Igualment, a major impacte econòmic de la infracció en termes del volum del mercat afectat per aquesta, major durada. A menor freqüència de licitacions, major durada de la prohibició perquè la mateixa sigui dissuasiva.
5. Grau de participació del subjecte infractor en la infracció.

Exempció de la prohibició

L’article 72.5 LCSP preveu l’exempció de la prohibició quan, de manera conjunta, s’acrediti:

• El pagament o compromís de pagament de la multa fixada en la resolució administrativa de la qual derivi la causa de prohibició de contractar.
• L’adopció de mesures tècniques, organitzatives i de personal apropiades per a evitar la comissió de futures infraccions administratives.

Per tant, adquireixen especial rellevància els programes de compliment sobre els quals la CNMC va publicar una “Guia sobre els programes de compliment normatiu en relació amb les normes de defensa de la competència” (2020).

Revisió, eficàcia i inscripció de la prohibició

La Comunicació de la CNMC recorda que l’article 72.5 LCSP preveu que aquesta prohibició pugui revisar-se si la persona sancionada compleix els requisits per a l’exempció, i així ho acredita.

Hem de tenir present també que la prohibició de contractar adquireix fermesa des de l’aprovació de la resolució de la CNMC que la disposa, més enllà que aquesta sigui impugnada judicialment i que pogués acordar-se la seva suspensió en la via contenciosa. Al marge d’aquesta opció, tota resolució mitjançant la qual s’imposa prohibició de contractar haurà de comunicar-se i inscriure’s en el Registre Oficial de Licitadors i Empreses Classificades del Sector Públic (o el seu equivalent autonòmic, en defecte i en funció de l’àmbit territorial que abasti la prohibició i l’òrgan que l’hagués declarat).

Enllaç de la comunicació: https://www.cnmc.es/sites/default/files/4755383.pdf