L’ACCO ha elaborat la Guia per a la detecció de la col·lusió en la contractació pública amb la finalitat de millorar la detecció de les conductes col·lusòries en els processos de compres i contractacions de béns i serveis públics.

Recentment, l’Autoritat catalana de la Competència (ACCO) ha fet pública la “Guia per a la detecció de la col·lusió en la contractació pública” amb l’objectiu de facilitar un conjunt d’eines als òrgans de contractació i, aconseguir així, una millora i més eficaç detecció de les pràctiques col·lusòries, en els processos de compres i contractacions de béns i serveis públics i que, a la vegada, serveix d’actualització de la publicada l’any 2010.

La Guia s’adreça a tots els ens, organismes i entitats del sector públic que recorrin a les empreses del sector privat fent ús de licitacions públiques subjectes a l’àmbit d’aplicació de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de Contractes del Sector Públic (LCSP), en virtut del seu article 3. No obstant, es tracta d’una guia útil per a tots els operadors del mercat que puguin veure’s afectats per pràctiques anticompetitives en l’àmbit de la contractació pública.

La col·lusió en la contractació pública

La col·lusió en la contractació pública es produeix quan els licitadors acorden els preus o qualsevol altra condició comercial o, acorden voluntàriament el repartiment del mercat o licitacions, amb l’objectiu d’evitar competir i, en conseqüència, obtenir un contracte en condicions més beneficioses, apropiant-se d’un benefici extraordinari il·lícit que perjudica no només als restants competidors, sinó també a l’Administració promotora de la concreta licitació, els seus pressupostos públics i a tota la ciutadania en general.

L’ACCO aporta un guiatge sobre les conseqüències que la col·lusió té tant pels infractors com per la pròpia Administració, en cas de que aquesta també hi estigui implicada.

Els acords que tenen per objecte impedir, restringir o falsejar la competència – entre ells els comportaments col·lusoris ens els licitadors de tota licitació pública – estan prohibits i per tant, són sancionables en virtut de l’article 1 de la Llei 15/2007, de 3 de juliol, de defensa de la competència (LDC) i de l’article 101 del Tractat de Funcionament de la UE.

Aquestes sancions abasten des de multes econòmiques de fins al 10% de la xifra total del volum de negoci de l’empresa infractora (art. 63.1 LDC), fins a la prohibició de contractar amb les administracions públiques (arts. 71 a 73 LCSP) durant un màxim de 3 anys. Paral·lelament, les sancions de les autoritats de la competència ocasionen danys en la reputació de l’empresa involucrada (art. 69 LDC) i, porten aparellades obligacions d’indemnització de danys i perjudicis (arts. 71 a 81 LDC).

Formes i tècniques de col·lusió

En primer lloc, la Guia fa un repàs sobre les diverses formes que poden adoptar les conductes col·lusòries en la contractació pública i manifesta l’impacte que causen els càrtels en els preus dels sectors afectats. La Guia cita F. Smuda, 2014 o J.M. Connor, 2014, que situen el sobrepreu pagat en mercats cartelitzats en una mitjana d’entre el 20 i el 25%.

En segon lloc, descriu les tècniques típiques de col·lusió en la contractació pública i cita diverses resolucions tant de l’ACCO com de la CNMC en què aquestes autoritats han sancionat conductes col·lusòries en licitacions.

Les tècniques de col·lusió més freqüents es poden aplicar de forma autònoma o combinada, i entre d’elles, l’ACCO destaca la presentació d’ofertes de cobertura; ofertes prèviament acordades, dissenyades per a simular una competència tot mancant la voluntat adjudicatària. Aquestes ofertes de cobertura es poden presentar de diverses formes, com ara ofertes econòmiques desmesuradament altes o baixes, ofertes tècniques inacceptables -que obtindran una puntuació clarament insuficient per a poder resultar adjudicatàries- o bé ofertes tècniques o econòmiques idèntiques o molt similars entre elles.

Com a exemple precursor, l’ACCO cita el cas del servei públic d’autobús entre Barcelona i l’Aeroport del Prat (Aerobús), que sanciona a empreses i un dels seus directius per la coordinació en la presentació d’ofertes a la licitació de l’Àrea Metropolitana de Barcelona (AMB). La resolució (Exp. Núm. 100/2018) va imposar la sanció consistent en la prohibició a 4 empreses de contractar amb l’AMB en licitacions que tinguin per objecte la prestació del servei de transport de viatgers per carretera. La causa era l’existència d’un acord per presentar una oferta de cobertura sense cap intenció de resultar-ne guanyadora, que pretenia afavorir l’oferta presentada per una UTE formada per les empreses que s’havien coordinat prèviament.

Conseqüències per a l’Administració implicada en la col·lusió

En ocasions, les pròpies Administracions Públiques participen en les conductes  col·lusòries, bé coordinant o formant part d’aquests acords o, dissenyant els processos de licitació ad hoc sense seguir els principis essencials de lliure competència i igualtat entre competidors. Per exemple, en la sentència de 18 de juliol de 2016 (rec. Cassació 2946/2013), el Tribunal Suprem va confirmar la resolució, de 6 d’octubre de 2011, de la CNC Expt. S/0167/09, Productores de Uva y Vinos de Jerez,, en la qual es va considerar que la Conselleria d’Agricultura i Pesca de la Junta d’Andalusia resultava responsable de la infracció tipificada en l’article 1 LDC, en quedar demostrat que havia dut a terme pràctiques concertades per a fixar els preus del raïm i el most de xerès durant gairebé 20 anys.

L’Administració doncs, pot arribar a ser sancionada com a facilitadora de la pròpia col·lusió i, en aquest sentit, la pròpia LCSP – en la DA 28na  – contempla la responsabilitat disciplinària del personal de l’Administració en casos d’infracció o aplicació indeguda de la LCSP. La Guia de l’ACCO informa del protocol d’actuació a seguir quan es detectin aquest tipus de pràctiques. Aquest consisteix en el trasllat de tota la informació disponible a l’Oficina Antifrau de Catalunya (OAC) per tal que investigui paral·lelament aquestes conductes, davant d’una possible vulneració de la normativa penal.

Pautes per a la detecció de la col·lusió en la contractació pública

Des d’una perspectiva general, l’ACCO elabora una sèrie de pautes que permetin als òrgans de contractació  detectar, prevenir i afrontar possibles actuacions col·lusòries. Destaca la importància de buscar indicis en tot moment (com ara patrons inusuals de comportament o de preus, o analitzar conductes i actituds dels licitadors durant el procés), i avisa que els òrgans de contractació han de prestar la màxima atenció durant tot el procés de contractació pública, així com també durant la recerca preliminar i l’estudi de mercat.

Així mateix, elabora una llista no exhaustiva d’indicadors d’alerta per detectar conductes col·lusòries. Cal analitzar tant les ofertes, com la documentació presentada per les empreses, els preus de les pròpies ofertes, les conductes i declaracions que es puguin materialitzar en reunions o comunicacions entre licitadors, i altres circumstàncies que puguin aportar indicis per a detectar col·lusió.

A mode d’exemple, la negligència, la presumpció o la culpabilitat per part dels licitadors poden donar lloc a pistes susceptibles de determinar el rerefons d’autèntiques conductes col·lusòries.

El principi de proposició única i la col·lusió en la compra pública

El principi de proposició única, propi del dret dels contractes públics, disposa que, per tal de garantir la concurrència, la competència i la igualtat en els procediments de contractació, cada licitador no pot presentar més d’una proposició.

L’article 139 de la Llei de Contractes del Sector Públic, permet la presentació de múltiples ofertes per part d’empreses vinculades o que pertanyin al mateix grup empresarial.

Una interpretació de l’article 139 LCSP ha estat compartida per la doctrina europea – entre d’altres les sentències del Tribunal Superior de Justícia de la UE, de 19 de maig de 2009, (assumpte C538/07 Assitur), de 8 de febrer de 2018 (assumpte C-144/17 – Lloyd’s London), de 17 de maig de 2018 (assumpte C-531/16 – Specializuotas transportas) i de 15 de setembre de 2022 (assumpte C 416/21 – Landkreis Aichach-Friedberg) – que en cap cas reconeix l’existència d’una prohibició general de presentació d’ofertes per empreses vinculades a una mateixa licitació, ans al contrari, es defèn i promou com un interès prevalent la màxima participació en les licitacions.

No obstant, l’ACCO destaca que els òrgans de contractació hauran d’analitzar, preveure i detectar indicis que puguin conduir a detectar la falta d’independència de les ofertes i analitzar, en cada cas, si les propostes presentades per dos o més licitadors vinculats són en realitat diverses proposicions presentades per un únic licitador.

La vulneració del principi de proposició única, malgrat constituir-se com una infracció pròpia de la contractació pública, podrà en certes circumstàncies, infringir també el dret de competència (article 1 LDC, o fins i tot l’article 3).

D’acord amb l’ACCO, l’element rellevant a tenir en compte per aplicar la LDC serà doncs la independència i autonomia entre les empreses licitadores, atès que, de ser empreses vinculades, la seva conducta estaria emparada pel que es coneix com a “privilegi de grup” i no podria parlar-se de l’existència d’un acord entre competidors en el sentit estricte de l’article 1 de la LDC, que sanciona conductes cooperatives entre empreses competidores.

Les conclusions de la Guia

1. La Guia destaca la importància d’implementar programes de formació en dret de la competència, realitzar avaluacions periòdiques dels processos de licitació i preveure mecanismes de col·laboració amb l’ACCO, a fi de conscienciar els òrgans de contractació de la responsabilitat que tenen i dels beneficis que comporta la lliure competència.
2. La Guia té l’ambició de ser una eina útil que permeti al personal dels òrgans de contractació detectar aquest tipus de pràctiques de forma més precisa i eficient.
3. D’acord amb l’ACCO, garantir la màxima participació en tots els procediments de contractació ha de seguir mantenint-se com a interès prevalent en la contractació pública, sense que aquest es vegi desplaçat per una incorrecta interpretació de l’article 139 LCSP sobre el principi de la proposició única. 
4. Es necessari i primordial conscienciar sobre els beneficis que la independència i autonomia en la presentació d’ofertes per part dels licitadors aporta al mercat, amb l’objectiu de promoure la competició i evitar perjudicis als operadors.

Guia per a la detecció de la col·lusió en la contractació pública