El Tribunal Superior de Justícia de Catalunya anul·la l’ordenança fiscal de l’Ajuntament de Barcelona reguladora de la “taxa Amazon”.

El 24 de febrer del passat any 2023, l’Ajuntament de Barcelona aprovava definitivament l’ordenança fiscal 3.20, relativa a la taxa per aprofitament especial del domini públic derivat de la distribució a destins finals indicats pels consumidors de béns adquirits per comerç electrònic (Business to Consumer, B2C), coneguda com la “taxa Amazon”, que fou publicada definitivament el 28 de febrer de 2023 al BOPB.

Poc més d’un any més tard, el 19 de juliol de 2024, el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya estima el recurs deduït per l’Associació Espanyola d’Empreses de Missatgeria contra dita ordenança i la declara nul·la de ple dret.

D’entrada cal recordar que la justificació d’aquesta ordenança es basava en l’ús especial i intensiu que els operadors B2C (Business to Consumer) realitzen del domini públic local pel desenvolupament del comerç electrònic, així com per les conseqüències que aquesta activitat genera sobre els comerços de proximitat.

Jurídicament, la taxa es fonamenta en l’article 20.1.a del Text Refós de la Llei reguladora de les Hisendes Locals (des d’ara, TRLRHL), aprovat pel Reial Decret Legislatiu 2/2004, de 5 de març. L’esmentat article 20.1.a estableix que les entitats locals podran establir taxes per la utilització privativa o l’aprofitament especial del domini públic local. I la mateixa llei, a l’article 20.3, apartats h) i u), determina que les entitats locals, de forma particular, poden establir taxes de la naturalesa indicada sobre “les entrades de vehicles a través de les voreres i reserves de via pública per a aparcament exclusiu, parada de vehicles, càrrega i descàrrega de mercaderies de qualsevol classe”, i sobre “l’estacionament de vehicles de tracció mecànica a les vies dels municipis dins de les zones que a aquest efecte es determinin i amb les limitacions que es puguin establir”

A partir d’aquesta habilitació legal l’ordenança que ens ocupa fixava la quota tributària en l’1,25% dels ingressos bruts procedents de la facturació que obtinguessin anualment en el terme municipal de Barcelona els obligats tributaris (és a dir, “els operadors postals que realitzen la càrrega i descàrrega a la via pública, mitjançant l’ús de qualsevol classe de vehicle, amb la finalitat de distribuir directament els béns adquirits a través de comerç electrònic a destins finals indicats pels consumidors, dins del municipi de Barcelona”, ex article 5 de l’ordenança).

Tenint això en consideració, la resolució de la controvèrsia es basa principalment en un argument: el Tribunal considera que l’ordenança fiscal regula un impost i no una taxa perquè el fet imposable i la tributació no es construeix en realitat sobre l’aprofitament especial del domini públic sinó sobre els ingressos obtinguts per les empreses que actuen com a operadores postals i, consegüentment, declara l’ordenança nul·la de ple dret per no tenir l’Ajuntament la competència per establir impostos.

En primer lloc, el Tribunal considera que la forma de determinar la quota tributària s’assembla molt a allò que determina l’article 24.1.c) del TRLRHL, la qual està reservada per les taxes relatives a l’aprofitament especial que realitzen només les empreses explotadores de serveis de subministrament que resultin d’interès general, mentre que en aquest cas la forma de càlcul hauria de ser la prevista a la lletra a) de l’article 24.1 del TRLRHL, això és: el valor que tindria en el mercat l’aprofitament especial, com si els béns afectats no fossin de domini públic.

En aquesta línia, a més, el Tribunal argumenta (compartint la tesi de la demandant) que com que la taxa només es centra en les empreses B2C, el que en realitat es grava és l’exercici d’una activitat i no tant d’ocupació especial del domini de l’espai públic, i, per tant, té naturalesa d’impost. Concretament, el Tribunal considera que es grava l’activitat de l’operador que efectua l’última entrega, conclusió que en resulta de la lectura de la mateixa ordenança en bona part dels seus articles i del fet que la Sala consideri que es calculi a partir de la facturació de l’operador.

Pels arguments precedents el Tribunal justifica que l’article no és disponible per a la finalitat que es pretén. Per això i a partir de la doctrina constitucional que esmenta, justifica que la taxa té més pròpiament la naturalesa d’impost, perquè “grava de manera virtualment idèntica l’adquisició de renda per activitats, expressiva de la capacitat econòmica”. Per a sostenir aquesta afirmació ho fa basant-se en tres arguments: (i) en l’exempció que es preveu a l’ordenança als operadors amb una afectació anual inferior a un milió d’euros (de forma similar l’IAE); (ii) en la finalitat de la taxa (referint-se al fet que la no-subjecció de les taxes del comerç tradicional per part del comerç electrònic és una finalitat més pròpia d’un impost que no pas d’una taxa); i (iii) en la indicació del valor econòmic de les DUM (Distribució Urbana de Mercaderies), que només es dirigeix exclusivament als operadors B2C tot i basar-se en els altres agents.

Per tot això, acaba concloent que, si realment la finalitat de la taxa era evitar la càrrega i la descarrega a la via pública per a enviaments puntuals, en tot cas havia de gravar a tots els vehicles que utilitzessin de la mateixa manera el domini públic, però no exclusivament als operadors postals que distribueixin en B2C.

De forma complementària argumenta que el fet que no es taxin els comerços de proximitat no es troba prou justificat, perquè les empreses postals també tenen els referents centres d’emmagatzematge i paguen el corresponent IBI i  repercuteixen de la mateixa manera, amb els seus impostos, al manteniment de la ciutat.

Finalment, es fa referència a la Sentència de l’Audiència Nacional de 14 de juliol de 2023, que va concloure que l’activitat d’Amazon Road Transport Spain, S.L., no és de caràcter postal. Doncs bé, l’article 3 de l’Ordenança impugnada declara no subjectes a l’ordenança els aprofitaments especials del domini públic aquelles “distribucions efectuades en el marc del servei del transport de mercaderies que no intervinguin en el mercat com a prestadors postals”. No deixa de ser paradigmàtica aquesta sentència (tot i que cal dir que el TS, per interlocutòria de 20 de març de 2024 ha admès a tràmit el recurs de cassació 125/2024 per entendre que hi ha interès cassacional objectiu) perquè, en cas de ratificar-se el criteri, el principal operador, Amazon, quedaria fora de  l’ordenança.

La sentència també  té un vot particular que, contràriament a la tesi de la Sala, sosté el següent:

• Amb relació a la determinació de la quota, considera que el raonament de la sentència no recull el que es desprèn de l’informe tècnic econòmic amb el qual la taxa se sosté, perquè l’informe té en compte els ingressos bruts de l’activitat postal de l’entrega de béns adquirits en comerç electrònic com a paràmetre per a mesurar l’ús que cada operador pot fer de les places d’estacionament. En conseqüència, no es graven els ingressos, sinó que es té en compte la proporció dels ingressos entre els operadors per deduir-ne la utilitat que pot obtenir cadascun d’ells de l’estacionament en places DUM per a l’exercici de l’activitat. Per tant, justifica que no es graven els ingressos bruts de l’activitat, sinó el valor de la utilitat obtinguda per a l’estacionament de les places DUM per a cada operador, en el fet imposable. Igualment i considerant l’article 7 de l’ordenança, justifica que es paga pel valor que té en el mercat la utilitat derivada de la utilització o l’aprofitament (determinada en 2.590.725€), d’acord amb el previst a l’informe tècnic econòmic i que, en tot cas, es procedirà a la devolució de l’excés que es recapti, de forma proporcional a la quota que hagi satisfet cada obligat tributari (pel que això desvirtuaria el fet que tingui naturalesa d’impost). Per tant, la facturació en aquest cas pren un paper secundari: és el mitjà per taxar però no la finalitat, perquè el que realment es grava és la utilitat per l’aprofitament especial determinat pel valor que tingués en el mercat. D’aquest fet, per exemple, es determina que el tipus aplicat és sempre proporcional als ingressos facturats.
• Justifica, per altre costat, que la finalitat de l’ordenança pot ser subsumida per una taxa, perquè l’aprofitament especial és desproporcionadament intensiu en relació amb el que fan els altres operadors i transportistes en les mateixes places de càrrega i descàrrega, i justifica, igualment, la inexistència de discriminació a favor del denominat comerç tradicional amb establiment obert al públic.
• Justifica, en últim lloc, que no hi ha vulneració del dret a la lliure prestació de serveis de l’article 16.1 de la Directiva 2006/123/CE del Parlament Europeu i del Consell, relativa als serveis en el mercat anterior, perquè la directiva exclou la fiscalitat del seu àmbit d’aplicació i perquè l’ordenança no distingeix els operadors postals per raó de nacionalitat ni domicili, que es pot veure justificada per una raó d’interès general que justifiqui el límit territorial (com per exemple la protecció del medi ambient i de l’entorn urbà).

En definitiva, som davant d’un assumpte complex, però molt interessant en la mesura que novament es posa de manifest la dificultat d’ajustar la tributació local als canvis derivats del comerç electrònic.