El Tribunal Suprem estima el recurs de cassació de l’Ajuntament d’Esparraguera i l’entitat SUMAR (Serveis Públics d’Acció Social de Catalunya) pel qual s’accepta la condició de l’entitat de mitjà propi conjunt en complir-se el criteri sobre el control anàleg conjunt.
La secció tercera de la Sala contenciosa administrativa del Tribunal Suprem ha estimat un recurs de cassació interposat per l’Ajuntament d’Esparraguera i l’entitat SUMAR, Serveis Públics d’Acció Social de Catalunya MP, SL (SUMAR, SL) contra la sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJCat) nº5240/2020, de 17 de desembre, per la qual es declarava nul, en apel·lació, l’Acord del Ple de l’Ajuntament de 18 d’octubre de 2017 que va acordar la gestió directa mitjançant la societat mercantil de titularitat pública (SUMAR, SL) del servei d’una residència.
SUMAR, SL, és una societat inicialment constituïda per la Diputació de Girona i el Consorci d’Acció Social de Catalunya (que, alhora, agrupa tres consorcis més: el Consorci de Benestar Social del Gironès-Salt, el Consorci de Benestar Social del Pla de l’Estany i el Consorci de Benestar Social de La Garrotxa). No obstant, ja des d’un primer moment, els Estatuts de SUMAR, SL, van preveure la possibilitat que la societat estigués oberta a la participació d’altres entitats locals i poders adjudicadors en general que directament n’adquirissin part del capital, sempre que la Diputació de Girona en conservés la majoria, assenyalant que la societat tindria la condició de mitjà propi i servei tècnic dels ens públics que en fossin socis, així com també de les entitats que en depenguessin o hi estiguessin vinculades.
L’any 2017, l’Ajuntament d’Esparreguera va adquirir participacions de SUMAR, SL, i, posteriorment, va encarregar a aquesta entitat, en la seva condició de mitjà propi de l’Ajuntament, la gestió del servei de la Residència geriàtrica municipal de Can Comelles.
La sentència del Jutjat Contenciós Administratiu núm. 17 de Barcelona, núm. 9/2019, de 9 de gener de 2019.
El Grup Municipal d’ERC a l’Ajuntament d’Esparreguera va interposar recurs contenciós administratiu contra el referit acord, que va ser desestimat per la sentència del Jutjat Contenciós Administratiu núm. 17 de Barcelona núm. 9/2019, de 9 de gener de 2019. Aquesta sentència va considerar que SUMAR, SL, complia tots els requisits per ser considerada un mitjà propi conjunt, en els termes de l’article 24.6 del Text Refós de la Llei de Contractes del Sector Públic, aprovat pel RDL 3/2011, l’article 12.1 de la Directiva 2014/24/UE i la jurisprudència del TJUE sobre la matèria, tenint en compte que en el moment d’adoptar l’acord impugnat encara no havia entrat en vigor la Llei 9/2017, de 8 d’octubre, de contractes del sector públic, que regula en el seu article 32.4 els requisits que han de reunir els mitjans propis conjunts de dos o mes poders adjudicadors.
La sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya número 5240/2020, de 17 de desembre de 2020 (recurs 284/2019, ponent: Garcia Muñoz).
La sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJCat) de 17 de desembre de 2020 va estimar el recurs d’apel·lació presentat pels membres del grup municipal d’Esquerra-ERC i va declarar la nul·litat de l’acord impugnat, en considerar que SUMAR SL, no reuneix els requisits per ser considerada mitjà propi de l’Ajuntament d’Esparreguera. Més concretament, la sentència va considerar que els mecanismes de decisió que derivaven tant de les previsions estatutàries de SUMAR, SL, com de la legislació reguladora de les societats de capital no permetien concloure l’existència d’un control efectiu de la societat per part dels seus accionistes minoritaris, com l’Ajuntament d’Esparreguera, anàleg al que aquests ostenten sobre els seus propis mitjans.
Més concretament, el TSJCat considera en aquesta sentència que el fet que els Estatuts de SUMAR, SL, reservin a la Diputació de Girona la majoria de participacions socials impedeix als socis minoritaris exercir una influència decisiva i efectiva en els òrgans de decisió de la societat que, en la pràctica, està controlada pel soci majoritari. La Sala també posa en dubte la concurrència del requisit relatiu al vincle d’activitat, atès que d’acord amb els seus Estatuts, SUMAR, SL, està estatutàriament configurada com una empresa amb vocació de mercat, que percep uns honoraris fixes pels seus serveis, té un objecte social ampli i no està limitada geogràficament en el seu àmbit d’actuació.
La sentència del Tribunal Suprem (Sala contenciosa, Secció Tercera) núm. 1205/2024, de 4 de juliol de 2024 (cassació 3044/2021).
La sentència del Tribunal Suprem té per objecte, com a qüestió que presenta un interès cassacional objectiu, “interpretar l’article 26.4 del Reial Decret Legislatiu 3/2011, de 14 de novembre, pel qual s’aprova el Text Refós de la Llei de Contractes del Sector Públic (TRLCSP) i l’article 12.3 de la Directiva 2014/24/UE del Parlament Europeu i del Consell, de 26 de febrer de 2014, sobre contractació pública, a la llum de la jurisprudència europea existent, en el sentit de determinar, en els supòsits de gestió directa d’ un servei públic mitjançant encàrrec de gestió a un mitjà propi, els requisits que s’ han de complir a l’ efecte de considerar que el poder adjudicador exerceix un control anàleg conjunt substitutiu, del control anàleg a l’ exercit sobre els propis serveis”.
Després d’analitzar la jurisprudència del TJUE sobre la matèria, el Tribunal Suprem arriba a la conclusió que la interpretació del requisit de control anàleg efectuada pel TSJCat no resulta ajustada a dret, atès que el requisit del control anàleg no pot ser analitzat des d’una perspectiva exclusivament formalista, centrat en la participació de l’entitat en els òrgans de decisió de la societat, sinó que ha de tenir també en compte una perspectiva funcional, essent necessari constatar si el poder adjudicador disposa efectivament o no d’un poder estratègic sobre los objectius i decisions de la societat. I, en aquest sentit, el Tribunal Suprem conclou que SUMAR, SL, sí te la condició de mitjà propi conjunt de tots els poders adjudicadors que participen en el seu capital social, independentment de la seva participació social, pels següents motius:
- En primer lloc, perquè d’una anàlisi dels Estatuts de SUMAR, SL, se’n conclou que els socis minoritaris participen de forma conjunta en els diversos òrgans rectors de la societat amb capacitat d’influir en les seves decisions.
- En segon lloc, perquè dels estatuts de SUMAR, SL, se’n desprèn que la societat no té ànim de lucre i no obté cap benefici econòmic de la seva activitat com a mitjà propi.
- En tercer lloc, i en la mateixa línia, perquè SUMAR, SL, no té vocació de mercat, el seu objecte social està limitat a activitats vinculades amb serveis socials d’ interès públic i el 80% de la seva activitat es realitza en favor dels poders adjudicadors dels que és mitjà propi.
En conseqüència, el Tribunal Suprem conclou que SUMAR, SL, reuneix els requisits per ser considerada un mitjà propi conjunt dels poders adjudicadors que participen en el seu capital social, complint el requisit del control anàleg conforme aquest ha estat interpretat per la jurisprudència del TJUE.
Cal tenir en compte que, seguint la doctrina establerta a la sentència del TSJCat de 17 de desembre de 2020, les sentències números 1921/2022, de 26 de maig de 2022 (recurs 27/2019) i número 2492/2023 de 29 juny de 2023 (recurs 2451/2020) varen anular també sengles acords de l’Ajuntament de Girona i del Consell Comarcal de La Selva pels que s’encomanava directament a SUMAR, SL, en condició de mitjà propi d’aquestes administracions, la prestació de determinats serveis socials. No consta que s’hagi admès a hores d’ara cap recurs de cassació contra les anteriors.
Norma Munné Forgas
Advocada
