Impuls de les accions per reclamació de danys i perjudicis per infraccions de competència per part de privats i administracions

El passat mes de juliol la CNMC va publicar una guia per a facilitar la quantificació de danys en les reclamacions judicials per infracció de competència.  A aquesta actuació se li suma el fet que el proppassat febrer  l’ACCO publicava un estudi sobre la reclamació de danys causats a les administracions públiques per pràctiques anticompetitives.

Marc històric i normatiu

Tot i estar molt esteses als Estats Units, a Europa les accions privades de reclamació de danys i perjudicis per infraccions del Dret de la Competència han estat històricament molt poc freqüents. Tanmateix, en els últims anys hi ha hagut un impuls normatiu per part del Legislador Europeu que fa que aquest tipus d’accions comencin a obrir-se camí també en aquesta banda de l’Atlàntic.

Al costat de l’acció pública dels autoritats de la competència, que ja era ben coneguda, coexisteix l’altre pilar que sustenta el sistema: l’acció privada. Aquesta busca la reparació dels danys i perjudicis causats a les víctimes d’aquestes infraccions, tant consumidors com altres empreses del sector o fins i tot les administracions públiques que s’han vist afectades per les pràctiques anticompetitives en el mercat.

D’ençà del 2005 (amb l’anomenat Llibre Verd de la Comissió Europea sobre reparació de danys i perjudicis per l’incompliment de les normes comunitàries de defensa de la competència), s’han anat succeït tot un seguit de canvis legislatius i elements consultius que pretenen dotar als afectats per pràctiques anticompetitives d’eines que els permetin restablir, o si més no, intentar rescabalar-se dels danys creats per alteracions de la lliure concurrència en el mercat.

No només per mitjà del dret derivat s’ha desenvolupat aquest tipus d’accions de danys, sinó que en el dret originari de la Unió l’article 85.2 del Tractat de la Comunitat Econòmica Europea (actual article 101.2 del Tractat de Funcionament de la Unió Europea), ja disposava que els acords contraris al lliure mercat serien nuls de ple dret i que es podria obtenir una indemnització de danys i perjudicis com a conseqüència de les violacions del Dret de la competència.

És en aquest context que s’aprova la Directiva 2014/104/UE, de 26 de novembre de 2014, de Danys, que harmonitza les legislacions nacionals relatives a les accions de danys derivats d’infraccions del Dret de la competència nacional i europeu, i que ha sigut transposada a l’Estat Espanyol per mitjà del Real Decret-Llei 9/2017, que modifica la Llei 15/2007, de 3 de juliol, de Defensa de la Competència, afegint un nou títol i varies disposicions relatives a les accions de danys i perjudicis dels afectats per infraccions del dret de la competència, i la Llei 1/2000, de 7 de gener, d’Enjudiciament Civil, als efectes d’accedir a mitjans de prova en aquest tipus de procediments.

Les accions de danys i perjudicis per infraccions del dret de la competència es basteixen des de diferents perspectives. Des dels privats perjudicats, aporta mitjans per tornar a la situació inicial i la lliure competència en el mercat, i des de l’òptica del sector públic que participa al mercat, aporta eines per vetllar per l’interès general.

Finalment, des de la perspectiva de tots els actors que participen al mercat, aporta incentius necessaris per no incórrer en pràctiques col·lusòries o abusos de posició de poder, atesa la varietat de mecanismes, tant públics com privats, dels que es disposa per sancionar aquest tipus de conductes i rescabalar la situació dels perjudicats.

Més enllà de la Directiva 2014/104/UE i de les normes de transposició, sorgeixen altres instruments jurídics com a exemple de l’impuls normatiu en la matèria. En efecte, diferents autoritats de la competència europees han proposat mecanismes per donar ales a les reclamacions de danys i perjudicis per infraccions del dret de la competència, ja sigui a partir de guies (com les que tractarem a continuació), com a partir d’altres instruments, com ara fons de litigació, per garantir el finançament d’aquest tipus d’accions, o  organismes específics de reclamació de danys per exercir-les conjuntament.

Guia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) sobre quantificació de danys per infracció del dret de la competència

Com moltes de les accions de danys, el més complex de la reclamació no és ja demostrar-la (cal recordar que l’article 75.1 de la Llei de Defensa de la Competència estableix que els infraccions del dret de la competència determinades per una resolució ferma d’una autoritat de la competència espanyola tenen valor probatori “irrefutable”), sinó quantificar-la. Els danys inclouen els emergents (sobre cost), el lucre cessant i els interessos, com a capitalització de la quantitat reclamada per compensació d’un dany passat al moment de valoració d’aquest. L’efectivitat d’aquest tipus d’accions passa en gran mesura per la seva quantificació, atès que només amb un adequat rescabalament es pot retornar a una posició de veritable lliure concurrència.

A més, aquest rescabalament no només té efectes de restitució dels agents que han patit danys com a conseqüència de conductes col·lusòries (que, recordem, han de ser efectius, és a dir, no s’han d’haver traslladat “aigües avall”), sinó que també tenen un important efecte dissuasiu i es complementen amb les accions de les autoritats de la competència, de caràcter públic.

Per tal de facilitar la difícil tasca de quantificar el danys, la Comissió Nacional del Mercat i de la Competència (CNMC) va publicar l’11 de juliol de 2023 una guia al respecte. Una guia no només útil per advocats, sinó també per jutges, pèrits i, en definitiva, els agents que participen en els mercats, ja siguin com a consumidors o usuaris, operadors privats o entitats del sector públic.

En aquesta guia, la CNMC exerceix una labor explicativa i consultiva, que tot i no ser vinculant per cap operador jurídic, sí que aporta importants pautes i una àmplia varietat de models de gran utilitat per tal de quantificar el danys causats per pràctiques anticompetitives.

En primer lloc, la guia fa un repàs de diferents tipus de conductes col·lusòries i aborda qüestions generals sobre la repercussió del sobre cost als compradors directes dels agents que han patit el dany. També entra a analitzar l’accés a la informació necessari per a rescabalar les dades suficients per quantificar de forma correcta el dany.

Seguidament, aporta guiatge i consell sobre com elaborar els informes pericials necessaris per a provar, en el seu cas, l’existència del dany, la relació de causalitat amb la infracció del dret de la competència i la quantificació dels danys i perjudicis corresponents. Cal que aquests siguin complets, transparents i consistents. Els seus càlculs han de ser replicables i el seu grau de detall dependrà de cada cas (dades o temps disponible, mitjans materials, tècnics o financers a l’abast, etc.).

Després d’aportar una sèrie de bones pràctiques sobre la selecció de variables rellevants, dades, la descripció de l’escenari contrafactual i diferents tècniques i presentació de resultats, la guia procedeix a analitzar diferents mètodes quantificatius del dany i la seva capitalització. Aquests són apartats tècnics que, segons les circumstàncies del cas, aconsellaran l’ús d’una o altra metodologia.

Finalment, la guia aporta una llista de comprovacions generals i específiques per a contrastar la fiabilitat de la quantificació del dany. Comprovacions que són necessàries per tal de garantir la fermesa de la quantificació del dany i, per tant, de l’èxit de la pretensió i l’efectivitat del rescabalament, essencial per retornar a una situació de lliure concurrència dins el mercat.

Per esmentar un cas mediàtic d’accions de danys a conseqüència d’infraccions del dret de la competència, es pot citar el cas del càrtel de camions, en què la Comissió Europea va condemnar l’any 2016 els principals fabricants de camions i els va imposar un total de 2,93 bilions d’euros en sancions. Arran de la publicació de la decisió al DOUE i estant ja en vigor la normativa que transposava la Directiva de Danys, es van interposar un gran nombre de reclamacions de danys i perjudicis per part d’afectats pel càrtel. A dia d’avui, a Espanya s’han publicat més de 2600 sentències en segona instància derivades d’aquestes accions follow on[1], de les quals un 94% haurien estat favorables al perjudicat pel dany. El Tribunal Suprem ja va resoldre al mes de juny d’enguany el primers recursos extraordinaris interposats contra aquestes resolucions confirmant l’existència del dany.

També és destacable el cas dels fabricants de turismes, a qui la CNMC va multar entre l’any 2015 i 2016 per pràctiques anticompetitives. En tots dos casos els consumidors s’han organitzat en agrupacions d’afectats, també a Espanya, per a reclamar els danys i perjudicis. Les agrupacions d’afectats són un mecanisme de finançament de les pretensions de danys que a més tenen gran força negociadora al constituir plataformes amb un gran número d’afectats.

Danys a administracions públiques: l’informe de l’ACCO 

No només consumidors i empreses són víctimes de danys per infraccions de dret de la competència. El sector públic és un actor important del mercat que es pot veure afectat per infraccions de competència, en particular en el context de licitacions públiques. Per tant, com els privats, els poders públics també tenen dret a rescabalar-se dels danys soferts.

L’Autoritat Catalana de la Competència (ACCO) ha publicat el mes de febrer d’enguany l’informe Reclamació de danys causats a les administracions públiques per pràctiques anticompetitives amb l’objectiu de promoure aquest tipus d’accions per part dels poders públics.

Segons l’ACCO, la persecució de l’interès públic que ha de guiar l’acció administrativa exigeix a la mateixa Administració promoure les accions necessàries per rescabalar-se dels danys indegudament suportats (art. 31.2 de la Constitució i art. 3.1 de la Llei de Règim Jurídic del Sector Públic). A més, la Llei de Contractes del Sector Públic també exigeix als òrgans de contractació salvaguardar la lliure competència (art. 132.3).

En el citat informe, l’ACCO explica que qualsevol persona física o jurídica, tingui naturalesa privada o pública, que hagi patit un dany resultat d’una infracció del dret de la competència està legitimada per a interposar la reclamació de danys i perjudicis. S’estableix aquesta legitimació activa des de la Sentència del TJUE C-453/99 (Courage contra Crehan), i ara també es recull en l’article 1.1 de la Directiva de danys i en l’article 72.1 de la Llei de Competència.

Tanmateix, des de l’ACCO es constata que les entitats públiques estatals i autonòmiques no impulsen accions de danys resultants de la infracció del dret de la competència, malgrat els enormes perjudicis que pateix el sector públic fruit d’activitats col·lusòries o abusos de posició dominant. D’allí la necessitat d’elaborar un informe que serveixi de guia de reclamació de danys causats a les administracions públiques per pràctiques anticompetitives.

Aquesta guia s’enfoca més en recomanacions a nivell organitzatiu, comunicatiu i legal i exemples de reclamacions del sector públic per infraccions del dret de la competència i en promocionar l’acció privada de les Administracions enfront pràctiques col·lusòries que les perjudiquen. També posa èmfasis en formes de finançament de les Administracions per tal de mantenir un litigi de reclamació de danys i perjudicis resultat d’infraccions del dret de la competència. Tot això sens perjudici d’explorar vies extrajudicials, també admeses en el nostre ordenament.

A més, la prevenció d’infraccions de competència i el rescabalament dels danys que provoquen també s’articula des de la vessant contractual. En efecte, les Administracions poden introduir clàusules de resolució de contractes per pràctiques col·lusòries i clàusules penals als contractes públics quan s’hagin comès infraccions de competència. L’ACCO també propugna la revisió d’ofici dels contractes públics quan la seva adjudicació hagi estat afectada per una infracció de competència.

Com a exemples remarcables i precursors, l’ACCO cita el cas del Servei Català de Salut, que reclama a empreses que durant anys van pactar els preus de venda dels bolquers per adults (producte subvencionat per la Seguretat Social a les farmàcies) una indemnització de 526 milions d’euros, després que els tribunals confirmessin la sanció milionària que va imposar la CNMC a aquestes empreses l’any 2016 per haver dissenyat un mètode que fixava els preus de venda als distribuïdors majoristes d’aquest producte.

D’aquest cas son importants dos detalls. El primer és que l’acció privada sorgeix després de l’acció pública, de forma complementària. Cal recordar que les sancions de les autoritats de la competència són prova “irrefutable” per a les accions de danys i perjudicis. I la segona és que un dels fabricants va ser eximit del pagament de la multa, perquè va revelar l’existència del pacte (és el conegut com sistema de clemència), però que estigui eximit del pagament de la multa no impedeix que sigui atacable per la via de la responsabilitat per danys i perjudicis per infraccions del dret de la competència.

També destaca els casos d’ADIF contra el càrtel de seguretat i comunicacions, o el de Deutsche Bahn (la principal empresa ferroviària d’Alemanya) contra Lufthansa pel càrtel de la carga aèria, que va acabar per un acord extracontractual.

Una qüestió vigent i de primer ordre: l’Acord GOV/261/2023, de la Generalitat de Catalunya

El passat 12 de desembre de 2023, el Govern de la Generalitat de Catalunya va aprovar l’Acord GOV/261/2023, pel qual s’acorda l’impuls de la reclamació de danys derivats d’infraccions del dret de la competència causats a l’Administració de la Generalitat de Catalunya i el seu sector públic institucional.

L’acord es fa ressò de la guia de l’ACCO i de la normativa europea i interna de la matèria i contempla les següents mesures:

• Es rea un Grup de Treball amb l’objectiu d’analitzar l’existència de possibles danys a l’Administració de la Generalitat de Catalunya o entitats del seu sector públic institucional que derivin d’infraccions de competència i donar suport a la unitat directiva competent per a interposar i fer seguiment de reclamacions de danys.
• Es designa una unitat directiva per coordinar les reclamacions de danys (Direcció General de Fons Europeus i Ajuts d’Estat de la Secretaria d’Afers Econòmics i Fons Europeus del Departament d’Economia i Hisenda, o la unitat directiva que la substitueixi)
• S’atribueix al Gabinet Jurídic de la Generalitat de Catalunya la competència per analitzar la viabilitat jurídica de l’exercici de les accions judicials i la seva interposició, així com per a l’elaboració d’un protocol on es descrigui el procediment per a la reclamació de danys (en via judicial i extrajudicial).
• S’atribueix a l’ACCO el deure d’elaborar i trametre al Grup de Treball un informe preliminar sobre els casos de danys derivats d’infraccions, especialment quan la resolució sancionadora de l’autoritat de la competència esdevingui ferma.

Amb tot, aquest acord suposa l’aplicació pràctica de l’informe de l’ACCO del mes de febrer, i es configura així un conjunt de pràctiques, obligacions i actors amb vocació de fer valdre els drets de l’Administració Pública de la Generalitat i el seu sector públic institucional quan aquesta es vegi perjudicada per infraccions del dret de la competència.

Les conclusions

1- El dret de la competència s’articula com una sèrie de normes per evitar pràctiques anticompetitives però també com un sistema de garanties per fer complir les seves disposicions. Aquestes garanties no només són les sancions, sinó que ens trobem en un sistema dual, on la part pública i la part privada compleixen amb una funció similar des de diferents perspectives, i per part de diferents actors.

2- Els mitjans de rescabalament de privats i administracions per infraccions del dret de la competència són mitjans necessaris per retornar a una posició de certa igualtat en el mercat i garantir la lliure competència.

3- L’èxit o fracàs de les accions de reclamació de danys i perjudicis per infraccions del dret de la competència depèn en gran mesura de la capacitat de l’actor de provar el dany i, sobretot, de quantificar-lo. En l’exercici de quantificació del dany, cal que els resultats siguin robustos, consistents i replicables, i per això és necessari l’ús d’una bona metodologia i un seguit de comprovacions que dotin al model de la fermesa suficient per sostenir-se en seu judicial.

4- La guia de la CNMC sobre quantificació de danys per infraccions del dret de la competència és un gran instrument en reclamacions de danys i perjudicis per pràctiques anticompetitives, i aporta les eines i coneixement necessaris per provar i quantificar el dany i, així, arribar a un rescabalament correcte.

5- Són importants les formes de finançament d’aquest tipus d’accions. Les agrupacions d’afectats demostren ser una via de litigació comuna dels perjudicats, amb poques despeses per cada un d’ells i una gran força negociadora. Casos clars son les plataformes d’afectats pel càrtel dels camions i automòbils.

6- D’acord amb l’ACCO, les Administracions públiques poden, i tenen el deure, d’interposar accions de danys per infracció del dret de la competència per aplicació del principi de bona administració. Per tal de fomentar aquestes accions i per a garantir el respecte del dret de la competència en la contractació pública, l’ACCO recomana implementar mesures contractuals, com ara clàusules de terminació contractual o clàusules penals en els plecs contractuals.

[1] Segons dades del Professor Francisco Marcos https://almacendederecho.org/cartel-damages-claims-in-spain-lots-of-stuff-beyond-trucks-including-a-torpedo