La Comissió Gallega de la Competència analitza l’afectació de la pròrroga de les concessions del serveis públics a la competència.

La Comissió Gallega de la Competència (CGC) ha publicat un document de treball en el qual analitza com l’actuació pública, a través de les concessions de serveis públics i les pròrrogues, pot afectar a la competència i exposa una sèrie d’orientacions per aconseguir una adequada licitació. Aquest document s’ha publicat en el marc d’una iniciativa promoguda per la “CNMC Municipis y Competència” juntament amb les autoritats autonòmiques de la competència amb l’objectiu de millorar la qualitat de la regulació i la intervenció municipal a través del anàlisis de les barreres a la competència més comuns en l’actuació dels municipis. En la mateixa línia, també s’ha publicat el document de treball realitzat per l’Autoritat Catalana de Competència (ACCO) en matèria de mobilitat compartida i el seu impacte en la competència que poden consultar aquí.

El contracte de concessió és aquell per el qual la Administració Pública encomana a un tercer la gestió d’un servei públic. Es tracta d’un contracte de llarga duració, amb quantia elevada i transferència del risc operacional cap a aquest tercer. En virtut de la vigent normativa, és possible prorrogar el contracte si es compleixen els següents requisits: que la no formalització d’un nou contracte amb un tercer ha de ser conseqüència esdeveniments imprevisibles en el procediment d’adjudicació, que es pugui justificar per raons d’interès públic  i que l’anunci de la nova licitació s’hagi publicat al menys tres mesos d’antelació abans de finalitzar el contracte anterior.  No obstant, en principi,  l’ampliació del contracte només tindrà lloc fins que comenci l’execució del nou i mantindrà les mateixes condicions establertes en el propi contracte i plec de condicions.

Problemàtica

La CGC ha analitzat els serveis d’abastiment d’aigua, gestió de residus sòlids urbans i transport urbà de viatgers de set ajuntaments de la regió i ha observat que, en la majoria de casos, o bé els serveis públics manquen de contracte en vigor o bé, es troben en període de pròrroga, i per tant, s’han trobat deficiències i disfuncionalitats en els processos d’adjudicació. Per exemple, algunes de les raons de pròrroga que s’han observat són la falta de planificació del servei, previsió o manca de coneixement de l’estat de la tècnica.

Aspectes generals a tenir en compte

Tal i com estableixen els articles 29.4 i 288.a) de la Llei 9/2017 de 8 de novembre de Contractes del Sector Públic, la justificació de les pròrrogues radica en la necessitat de mantenir una continuïtat del servei públic en qüestió. Des del punt de vista de la competència, és recomanable analitzar si hi ha alternatives més eficients que no comportin tenir només un sol operador econòmic prestant el servei.

En qualsevol cas, el document senyala aspectes previs a tenir en consideració per a les licitacions en relació amb la competència:

1. Necessitat d’establir una programació i planificació adequada dels serveis públics ja que normalment responen a necessitats periòdiques i conegudes amb anterioritat.
2. Establir consultes preliminars al mercat per tal d’obtenir informació dels operadors econòmics per a futures licitacions sempre i quant no es restringeixi la concurrència, no es falsegi la competència i no es vulnerin els principis de no discriminació i transparència.
3. Un cop vençut el termini del contracte, es pot seguir amb la prestació del servei fins a 9 mesos després amb la condició de que s’hagi publicat la nova licitació amb una antelació mínima de tres mesos. Com descriu el document, es tracte d’una pròrroga excepcional.
4. Un cop finalitzada la duració del punt 3, degut a la necessitat de continuar amb la prestació del servei, és freqüent que es segueixi amb la prestació prescindint de contracte. El document es planteja si això derivaria a un cas de nul·litat de l’article 47.1.e) de la Llei 39/2015 d’1 d’octubre del Procediment Administratiu Comú de les Administracions Públiques que estableix la nul·litat de ple dret d’aquells actes dictats prescindint total i absolutament del procediment legalment establert però el mateix article 43.2 de la citada Llei permet la continuació de la prestació si no es produeix un greu trastorn al servei públic a l’espera de l’adopció de noves mesures.

En efecte, les concessions de llarga duració amb les seves respectives pròrrogues poden restringir la competència, en tant que no permeten a nous operadors econòmics participar en el mercat. Per tant, és de suma importància justificar que la pròrroga respon, no només a un interès general sinó que també pretén garantir la continuïtat del servei i que no hi ha cap alternativa menys restrictiva.

El rol de la Comissió Nacional dels Mercats i la Competència és salvaguardar la lliure competència i en conseqüència, tant els òrgans de contractació com la Junta Consultiva de Contractació Pública de l’Estat o els seus homòlegs autonòmics i òrgans competents per resoldre el recurs especial en matèria de contractació, estan obligats a notificar qualsevol fet que sigui susceptible de restringir la competència.

Procediment per a una adequada licitació

El document planteja orientacions per una adequada licitació i destaca que l’Ajuntament ha de ser el responsable de dissenyar un procediment de licitació pública que garanteixi l’eficiència del servei, ofereixi el millor resultat qualitat-preu i ser capaç de detectar pràctiques col·lusòries entre les diferents empreses oferents en el procés de contractació. En cas de detectar-les, la LCSP imposa l’obligació a comunicar-ho prèviament a la CNMC o, en defecte, a l’autoritat de competència autonòmica corresponent.

Seguidament, el document es centra en la “Fase III Disseny dels plecs” de la LCSP ja que és la fase on es determina qui pot accedir a la licitació un cop reunits els requisits de l’article 74 LCSP (capacitat d’obrar, no prohibició de contractar, i solvència econòmica, financera i tècnica) i per tant, on es poden donar casos de restricció de la competència. Recorda que s’han de dissenyar atenent als principis de no discriminació i lliure concurrència i s’hauran de tenir en compte el següents aspectes:

1. L’accés a la licitació vindrà determinat per: prohibicions de contractar, exigència de solvència i classificació, formes jurídiques, raons de territori, certificacions, etc. És recomanable que la solvència es determini atenent a una pluralitat de
2. Criteris d’adjudicació que millor responguin a la relació qualitat-preu.
3. Duració dels contractes: establir un termini adequat que no restringeixi la competència i que permeti recuperar el risc operacional i, en cas que procedeixi (i excepcionalment), la possibilitat de preveure pròrrogues en els plecs.

Finalment, la CGC enumera tècniques de racionalització en la contractació que poden promoure pràctiques col·lusòries o bé fomentar la competència. Entre d’altres, destaquem:

• La curta duració dels contractes pot facilitar acords col·lusoris mitjançant la rotació d’ofertes
• Prescripcions tècniques dirigides a fomentar la competència i reduir la possibilitat de col·lusió
• L’exigència de garanties provisionals pot dificultar la participació en el procés de licitació
• Evitar reunions d’empreses que siguin potencials proveïdores per evitar pràctiques col·lusòries
• Evitar utilitzar la subcontractació per tal d’encobrir repartiments de beneficis contractuals

El qüestió fonamental és que si no es dissenyen adequadament els plecs de condicions, no es poden detectar pràctiques col·lusòries ni deficiències en les licitacions i per tant, s’arrastren amb les pròrrogues, afectant negativament a la competència.

Per a més informació, consultin:

https://www.cnmc.es/ambitos-de-actuacion/promocion-de-la-competencia/municipios-y-competencia