STSJC 126/2016, de 9 de març. El Tribunal Superior de Justícia de Catalunya anul·la la constitució de la societat de capital mixt “Aigües de Barcelona, Empresa Metropolitana de Gestió del Cicle Integral de l’Aigua, SA”, per a la prestació del servei del cicle integral de l’aigua a l’Àrea Metropolitana de Barcelona.
El TSJC anul·la l’acord de 6 de novembre de 2012 del Consell Metropolità de Barcelona, pel qual es crea el servei integral de l’aigua i s’aprova l’establiment i la prestació del servei del cicle integral de l’aigua, l’establiment del sistema de gestió d’aquest servei públic mitjançant una societat de capital mixt en la modalitat de conveni amb societat existent, els estatuts de la nova societat de capital mixt “Aigües de Barcelona, Empresa Metropolitana de Gestió del Cicle Integral de l’Aigua, SA” i el conveni subscrit per l’Àrea Metropolitana de Barcelona i AGBAR, SA.
El TSJC conclou que AGBAR no té títol concessional per a la prestació del servei públic de subministrament d’aigua domiciliària a l’Àrea Metropolitana de Barcelona, sinó que només disposa d’una concessió demanial en alta i per cabals insuficients. Així mateix, considera que AGBAR és un concessionari tàcit de l’AMB, però amb un títol a precari que pot ser extingit en qualsevol moment. Sobre això, més concretament, assenyala que “SGAB tiene la condición de concesionario o gestor indirecto tácito, de manera que no tiene en su patrimonio el derecho a la concesión de suministro de agua en baja para Barcelona y la mayor parte de los municipios del área metropolitana hasta el año 2047”. En conseqüència, segons el TSJC, AGBAR no té un dret exclusiu per a la prestació del servei de subministrament en baixa.
D’altra banda, el TSJC critica que la constitució de la societat d’economia mixta amb un soci privat escollit de forma directa es pretengui justificar únicament en les disposicions del ROAS, però accepta que d’acord amb la normativa comunitària és possible acudir a l’adjudicació directa com a conseqüència de l’existència de drets exclusius, raons tècniques o raons econòmiques que impedeixin la concurrència. No obstant això, considera que no ha quedat acreditada cap d’aquestes circumstàncies en tant que (1) AGBAR no té un dret exclusiu de futur (només és concessionària actual a precari), (2) no s’han valorat adequadament les inversions executades per AGBAR que podrien justificar la seva elecció directa i s’han valorat inversions que no tenen a veure amb el servei que s’adjudica, així com drets concessionals a futur que no existeixen —“el derecho a prestar el Servicio no puede ser objeto de valoración a estos efectos, puesto que es la AMB quien lo ostenta”—. El TSJC considera també que no s’ha analitzat el cost que tindria compensar a AGBAR per les inversions realitzades fins el moment i obrir el procediment a la competència. Finalment, el TSJC critica que en cap moment quedin clars els terminis dels suposats drets exclusius per justificar la durada de la nova societat.
En definitiva, el TSJC no nega que en determinats supòsits sigui possible constituir una societat d’economia mixta directament amb un soci privat que ostenta determinats drets exclusius, però considera que en aquest cas no es justifica la concurrència d’aquestes circumstàncies (drets exclusius, raons econòmiques).
Cal destacar que el president de la Sala emet un vot particular en el què manifesta no compartir la conclusió que AGBAR no té títol suficient per prestar el servei. Considera que la concessió de 1953 de la que és titular AGBAR l’habilita com a tal. Així mateix, considera que el fet que AGBAR hagi suportat el cost de construcció dels 500 km de canalitzacions és element suficient per justificar la inviabilitat econòmica d’obrir el procediment a la concurrència, atès que s’haurien de compensar aquestes inversions.